Demanda de gastos hipotecarios 2020
Marina Mullor 1 comentario

El informe de la Comisión Europea sobre las cuestiones prejudiciales relacionadas con los gastos hipotecarios y comisión de apertura nos permite pronosticar cómo plantear una demanda de gastos hipotecarios 2020, además de la reclamación de la comisión de apertura, a la espera de que se pronuncie el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE).

El Juzgado de 1ª Instancia nº 17 de Palma de Mallorca y el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 6 de Ceuta plantearon al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, con arreglo al artículo 267 del TFUE, dos cuestiones prejudiciales registradas bajo la numeración C-224/19 y C-259/19, coincidiendo en gran medida en la batalla de cuestiones que plantean al Tribunal.

En un breve resumen la Comisión constata que las preguntas 1) a 6) ambas inclusive del asunto C-224/19, así como las dos preguntas formuladas en el asunto C-259/19 tienen por objeto la cláusula relativa a la imposición de gastos de constitución y cancelación de hipoteca.

En segundo lugar, la Comisión constata que las preguntas 7) a 11), ambas inclusive, del asunto C-224/19 tienen por objeto la cláusula de comisión de gastos de apertura y por finalidad, principalmente, averiguar el alcance, contenido y efectos de la obligación de transparencia contenida en el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 en relación con el posible análisis de abusividad de la misma, a la vista, en particular, de la no transposición de dicho precepto en el ordenamiento jurídico español.

Por último, a juicio de la Comisión, las preguntas 12) y 13) del asunto C-224/19 relativas, respectivamente, a la compatibilidad del régimen legal en condena en costas procesales en el ámbito de litigios con consumidores y a la compatibilidad del régimen de prescripción de las acciones resarcitorias derivadas de la declaración nulidad por abusiva de una cláusula contractual, pueden contestarse individualmente, a pesar de que su formulación- en particular, la de la pregunta 12)- pueda ser aclarada.

Cláusula de gastos hipotecarios

Respecto a las preguntas 1 a 6:

La Comisión parte por recordarnos que los jueces nacionales están obligados a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma.

En este sentido, la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de una derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva.

Coincide en que parece existir cierto consenso en que el contrato de préstamo hipotecario podría perfectamente subsistir sin la cláusula que impone la totalidad de los gastos de constitución, novación y cancelación al prestatario consumidor.

Por consiguiente en la medida en que la citada cláusula declarada abusiva comprende gastos de distinta índole, honorarios e impuestos, se hace necesario analizar de forma individual el contexto jurídico de cada concepto para determinar si la jurisprudencia nacional objetos de las cuestiones prejudiciales procede efectivamente a una suerte de moderación o integración de la cláusula nula- lo cual sería incompatible con la Directiva 93/13- o si, por el contrario, mediante la misma, el Tribunal Supremo está explicando cuál es la situación jurídica de cada uno de los conceptos que integran la cláusula, por aplicación de disposiciones legales imperativas en defecto de acuerdo entre las partes.

Bajo este último criterio analicemos cada uno de los gastos:

a) Gastos de notario:

Al existir normativas específica dentro de nuestro ordenamiento jurídico respecto al criterio de imposición de los gastos notariales, La Comisión deduce que el reparto de dicho gasto entre ambas partes por igual no se debe tanto a una moderación de la cláusula como a la interpretación y aplicación de la normativa notarial al contrato controvertido en defecto de pacto entre las partes; por lo tanto, la Comisión opina que en la medida en que la distribución de los gastos notariales obedece efectivamente a la interpretación y aplicación de una disposición legislativa, la jurisprudencia nacional que lleva a cabo dicha interpretación no es, en principio, incompatible con los artículos 6, apartado 1 y 7, apartado 1 de la Directiva 93/13.

b) Registro de la propiedad:

La Comisión sigue el mismo razonamiento que para los gastos notariales al existir normativa específica en nuestro ordenamiento jurídico, con lo cual concluye que no supone una moderación o integración de la cláusula, quedando la imputación de dicho gastos de idéntica manera al criterio del Tribunal Supremo: «Los derechos del registrador se pagarán por aquel o aquellos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho».

La inscripción como tal de la garantía hipotecaria favorece a la entidad prestamista, con lo que dicho gastos será asumido por la entidad bancaria pero la Comisión nos recuerda que por aplicación estricta de las mismas disposiciones legales, el concepto de «interesado» para el caso de cancelación de garantía hipotecaria será el propio prestatario consumidor, con lo que dichos gastos de cancelación correrían a su cargo.

c) Gastos hipotecarios de gestoría:

Aquí la Comisión se aparta completamente del criterio de nuestro Tribunal Supremo, dado que no viene atribuido por ninguna disposición legislativa aplicable en defecto de acuerdo entre las partes, por lo tanto la Comisión considera que si fue la entidad financiera quien impuso y designó un gestor profesional y atribuyó íntegramente la consumidor los gastos por dicho servicio, tal obligación proviene exclusivamente del pacto privado contenido en la cláusula controvertida. Por ello, una vez declarada nula la cláusula en cuestión y en ausencia de disposición legal que regula expresamente el contenido de dicho concepto, deben eliminarse ex tunc los efectos de dicha cláusula para el consumidor, procediendo la devolución o el resarcimiento a este de cualquier importe abonado por dicho concepto.

d) Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados:

La Comisión considera que el Tribunal Supremo se limita a aplicar las disposiciones legales vigentes relativas al impuesto, de aplicación imperativa, con lo que opina que no se está moderando ni integrando dicha cláusula declarada nula con lo que se mantiene el mismo criterio que el Tribunal Supremo, es decir, la totalidad para el prestatario consumidor.

e) Tasación:

Al igual que en la Gestoría, la Comisión considera que no existe disposición legislativa que imponga que el gasto de tasación en concreto deba recaer sobre el prestatario consumidor. Por tanto, no existiendo una obligación clara dimanante de una disposición legislativa nacional respecto de dicho concepto aplicable en defecto de pacto válido entre las partes, la Comisión opina que un criterio jurisprudencial por el cual el gasto de tasación del bien inmueble se atribuye íntegramente al consumidor a pesar de la nulidad de la cláusula supone, de facto, una subsanación de la misma por los jueces nacionales, lo cual es contrario a lo dispuesto por el artículo 6, apartado 1 de la Directiva 93/13 y por la reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia.

Así, una vez declarada la nulidad de la cláusula que impone una determinada tasación y traslada el gasto al consumidor, por abusiva, procede únicamente la remoción ex tunc de todos los efectos de la misma, con la devolución o resarcimiento al consumidor de todos los importes sufragados por virtud de la misma.

Comisión de apertura

Respecto a las preguntas 7 a 11:

En referencia al alcance, contenido y efectos de la obligación de transparencia contenida en el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 en relación con el posible análisis de abusividad de la misma, a la vista, en particular, de la no transposición de dicho precepto en el ordenamiento jurídico español, la Comisión considera que una disposición de esa trascendencia, debe ser objeto de una incorporación clara y explícita al Derecho nacional, no resultando posible ni conforme al Derecho de la Unión, una supuesta incorporación implícita.

Como consecuencia de la falta de incorporación del artículo 4, apartado 2 de la Directiva 93/13 al ordenamiento jurídico español, un órgano jurisdiccional nacional puede apreciar (y debe, en virtud de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia sobre el control o examen de oficio) apreciar en cualquier circunstancia, en el marco de un litigio relativo a un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, el carácter abusivo de una cláusula no negociada individualmente que se refiera al objeto principal del contrato, incluso en supuestos que esta cláusula cumpla con las exigencias de transparencia formal y material. Ahora bien, allí donde sea posible en términos jurídicos, el análisis del precio o del objeto del contrato debe adaptarse a su objeto, evitando interferir de manera indebida en el mecanismo de formación de precios en el mercado.

La Comisión indica que el contrato debe exponer de forma clara y comprensible no solo el importe de la controvertida comisión de apertura sino su funcionamiento y su relación con el resto del contrato y, en particular, con el precio.

La Comisión opina que la mera existencia de la Circular del Banco de España que señale los aspectos de cuándo se devenga la comisión de apertura y qué gastos engloba no garantiza, por sí sola, la transparencia de las cláusulas de comisión de apertura. La citada Circular no exime al profesional de su deber de información al consumidor derivado de la Directiva. Corresponderá por tanto al juez nacional valorar, a la luz de los elementos de hecho pertinentes (y en particular la publicidad y la información proporcionadas por el prestamista en el marco de la negociación de un contrato de préstamo) y a la vista del tipo de contrato de que se trataba si un consumidor normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz podía entender el coste económico, el contenido y funcionamiento concreto y la interacción de la cláusula estableciendo la comisión de apertura con el resto del clausulado del contrato (y en particular, con el precio del préstamo). Dicho examen deberá realizarse en relación con el momento de la celebración del contrato en cuestión.

Aspecto a destacar es que para la Comisión, incluso asumiendo que la comisión de apertura debe reputarse como un componente sustancial del precio del préstamo, al no haberse transpuesto el artículo 4, apartado 2 de la Directiva 93/13, nada impide que el juez nacional pueda examinar la abusividad de dicha cláusula a la luz de lo dispuesto en los artículos 3, apartado 1 y 4, apartado 1 de la Directiva. Es más, la Comisión mantiene que aun cuando formara parte del precio total del préstamo, en la medida en que dicha comisión es objeto de una cláusula diferenciada y con entidad propia dentro del contrato, esta puede y debe ser examinada de forma individual y diferenciada.

En este sentido incumbe únicamente a los jueces nacionales pronunciarse sobre la calificación concreta de la cláusula contractual específica en función de las circunstancias propias del caso, es decir, corresponderá a los jueces nacionales valorar si dicha cláusula genera un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes en detrimento de los consumidores y contrario a la buena fe.

La Comisión concluye que el juez nacional deberá analizar si cabría esperar razonablemente que un consumidor hubiera aceptado pagar el precio de la comisión de apertura en contraprestación por los servicios prestados o si, teniendo en cuenta la totalidad del precio del contrato, ese consumidor hubiera aceptado que parte del mismo respondiera a los servicios y conceptos cubiertos por la citada cláusula; opina que una intervención del juez nacional debería limitarse a aquellos casos en los que exista una desproporción manifiesta entre el montante de la comisión de apertura y los costes administrativos «liminares» a los que se refiere, o con respecto al coste total del contrato.

Prescripción

Respecto a la pregunta 13:

En ella se procede a analizar la compatibilidad del régimen de prescripción de las acciones resarcitorias derivadas de la declaración nulidad por abusiva de una cláusula contractual.

La Comisión tiene muy claro su criterio al respecto: procede a fijar el dies a quo de la acción resarcitoria en el momento en que se declara la nulidad de la cláusula, disponiendo el consumidor de cinco años desde la fecha de dicha declaración para instar la restitución de las cantidades indebidamente pagadas. Desde el punto de vista de la Comisión, esta interpretación es la más coherente con la naturaleza accesoria o instrumental de la acción restitutoria respecto a la acción principal declarativa de la nulidad de la cláusula por abusiva, que se ha configurado como imprescriptible en el marco del Derecho español.

Costas

Respecto a la pregunta 12:

La Comisión indica que los artículos 6, apartado 1 y 7, apartado 1 de la Directiva 93/13 no se oponen, en principio, a unas normas nacionales sobre costas procesales que, en términos generales, supedita la condena en costas al profesional a la estimación total de ambas demandas ejercitadas, una declarativa de nulidad de una cláusula abusiva y la otra accesoria resarcitoria de sus efectos, en la medida en que la aplicación de tales normas se haga de acuerdo con los principios de efectividad y equivalencia. Incumbe a los jueces nacionales interpretar y aplicar dichas normas de conformidad con los principios de efectividad y equivalencia.

Esperaremos al dictamen del Abogado del Tribunal de Justicia de la Unión Europea para ver si aborda las cuestiones planteadas en el mismo sentido que la Comisión. Del TJUE dependerá el planteamiento de cualquier demanda de gastos hipotecarios 2020 y años futuros.

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