IRPH tras las sentencias del Tribunal Supremo
Cristina Borrallo No hay comentarios

Recientemente han sido publicadas las Sentencias 595, 596, 597 y 598/2020, de 12 de noviembre, del Pleno del Tribunal Supremo (TS). Podríamos resumir las mismas señalando que el Alto Tribunal ha concluido que, aunque la cláusula IRPH, eventualmente, no sea transparente, no quiere decir que siempre y automáticamente sea abusiva ,y por tanto, rechaza su nulidad.

En dichas Sentencias el Alto Tribunal analiza cuatro recursos de casación relativos al índice de referencia IRPH.

Concluye en dichas resoluciones, tras un análisis ciertamente un tanto cuestionable y altivo, que el Juez de Primera Instancia nº 38 de Barcelona, en su Auto que elevó las cuestiones prejudiciales que dieron pie a la Sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2020, no fue claro y vino a cuestionar algunos aspectos de la Sentencia del Pleno del Supremo 669/2017, de 14 de diciembre de 2017 que en ningún caso generaba dudas (ver nuestro análisis al respecto en este blog). Está claro que al Tribunal Supremo no le gusta que le cuestionen, pero según qué afirmaciones llaman poderosamente la atención.

En primer lugar, en dichos recursos, el TS hace un análisis histórico de la aplicación del índice señalando que «La referencia IRPH fue recomendada por el Banco de España a finales de 1993 como uno de los tipos que podían ser utilizados para las operaciones de crédito hipotecario a tipo de interés variable. En la Circular 5/1994, de 22 de julio, se incluyó como índice de referencia oficial, de forma que el Banco de España se comprometió a publicarlo regularmente, con las ventajas desde el punto de vista de la oficialidad que implicaba su uso». Es decir, invoca la legalidad del índice previamente a analizar su posible nulidad por abusividad.

Por tanto, nuevamente se refiere a los argumentos ya expuestos en su Sentencia anterior de 14 diciembre de 2017 añadiendo poco nuevo, a pesar de los mandatos claros dados por el TJUE en marzo de 2020.

No obstante lo anterior, el Supremo sí admite que dichas clausulas pueden someterse al control de transparencia al estar frente unas condiciones en masa (contratación por adhesión), es decir condiciones generales de la contratación. En consecuencia, deja la vía libre a los juzgados nacionales para que analicen, si en cada caso en cuestión, dichas clausulas son abusivas.

No obstante, ya desde un primer momento en dichas resoluciones el TS lanza el mensaje a los consumidores: tras analizar el control de transparencia debe desplegarse necesariamente un segundo control o control de abusividad. Según el TS no todas las cláusulas no transparentes deben ser abusivas, y, por tanto, nulas. No estamos de acuerdo.

¿Qué significa el control de abusividad?

El Supremo sostiene que, en cada caso concreto, en consecuencia, el juez nacional debe comprobar a tal efecto si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual. Por lo tanto, cada caso concreto debe ser analizado de manera pormenorizada en base a las explicaciones facilitadas por la entidad bancaria.

Entiende el Supremo como abusivo si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual. Sostiene que, en cuanto a la buena fe, parece difícil que se pueda vulnerar por ofrecer un índice oficial, aprobado por la autoridad bancaria, salvo que se pudiera afirmar que se podía conocer su evolución futura y ésta fuera necesariamente perjudicial para el prestatario y beneficiosa para la entidad prestamista.

Por tanto, vuelve al argumento jurídico empleado en su Sentencia de 2017: el índice es oficial, por tanto, ¿Cómo va el profesional a caer en conflicto o desequilibrio con su cliente si aplicaba algo normado?

Insiste en la legalidad del índice como argumento para rechazar la abusividad

Sostiene el Supremo que, la publicación, a través del BOE, de los elementos principales relativos al cálculo del IRPH de las cajas de ahorros, hace que «resulten fácilmente asequibles a cualquier persona que tuviera intención de contratar un préstamo hipotecario».

Dicho argumento está fuera de toda realidad lógica. ¿Cómo iba un consumidor medio a entender la composición de dicho índice publicado en el BOE? No cabe confundir el acceso a la información con el conocimiento preciso de lo publicado. Recordemos la asimetría informativa y la desigualdad de partes en una contratación en masa entre un profesional, el banco, y un cliente.

Y va más allá el Alto Tribunal cuando señala que «ni el TJUE ha mantenido, ni resulta razonable considerarlo, que el juicio de transparencia implique la comprensibilidad del funcionamiento matemático/financiero del índice IRPH. Ningún índice, incluido el Euribor, resistiría dicha prueba. Es por ello, que afirmábamos en nuestra sentencia 669/2017, de 14 de diciembre, que lo que se juzga es la cláusula, no el índice.»

Parece que no entiende algo bien lógico en su argumento, si se nos permite la expresión, a la hora de criticar abiertamente la actitud del consumidor. Lo cierto es que la explicación del índice por parte del banco a su cliente (ese consumidor medio, razonablemente atento y perspicaz) no le llevaría más de dos minutos: el IRPH tiene una configuración interna bien distinta a los demás y su propia naturaleza hace que, necesariamente, sea más caro que el Euribor.

No pueden permitirse expresiones como las que han sido aseveradas por nuestro máximo órgano quien tiene un mandato constitucional directo de proteger a los consumidores y usuarios: «No es la Sala la que debe valorar cuál índice le resultaba más interesante a la parte demandante, sino que era el consumidor quien debía tomar dicha decisión con la información que no se le facilitó.»

Lo aborda desde un plano de igualdad que no existe en la contratación seriada entre profesional/consumidor.

Y finalmente, concluye descartando que «las entidades bancarias tuvieran obligación de facilitar información comparativa sobre los distintos índices oficiales, sobre su evolución futura o de asesorar a sus clientes sobre el mejor préstamo posible. La herramienta más adecuada para la comparación entre el coste global de unas y otras modalidades de financiación sería, en todo caso, la TAE».

¿Cuándo puede haber desequilibrio?

Entiende el Supremo que ese desequilibrio entre las partes debe ser valorado en el momento de suscripción del contrato (art. 4.1 de la Directiva 93/13), bajo ningún concepto cabe analizar ese desequilibrio en fase de ejecución del contrato (es decir, lo que haya sucedido con posterioridad a lo largo de la vida del préstamo) por lo que la evolución más o menos favorable del índice durante el tiempo de vida del contrato, no puede ser determinante, «máxime cuando no consta que el prestamista tenga influencia razonable en esa evolución».

No obstante, cabe recordar que, si bien el art. 4.2 de la Directiva 13/1993 no establece que la falta de transparencia acarree, en todo caso, la abusividad, sí que recuerda que debe haber habido un perjuicio material para el consumidor.

En este caso dicho desequilibrio consistiría en la alteración sorpresiva del acuerdo económico que se creía haber alcanzado por parte del cliente con su banco, a partir de la información precontractual, que resultó, en numerosas ocasiones, incompleta, privándole de la posibilidad de comparar las ofertas del mercado.

Por lo tanto, tendremos que analizar cada caso concreto al tiempo de la suscripción de la hipoteca: fecha de constitución del préstamo, si el diferencial pactado para el IRPH era más bajo o en negativo respecto al aplicado para el Euribor o cuál era el tipo de interés legal anual al tiempo de la contratación.

¿Es un índice manipulable?

El TS aborda esta cuestión, prácticamente de oficio, y concluye que el IRPH puede ser tan manipulable como podría ser el Euribor o el Libor y que, bajo ningún concepto, por el hecho de que el IRPH haya sido más elevado con posterioridad, en los últimos años, ello significa per se que haya podido ser manipulado por las entidades financieras.

Concluye lo siguiente:

«el recurrente no hace referencia a ningún supuesto en que se haya constatado tal manipulación del índice IRPH, ni justifica que dicho índice oficial sea más fácilmente manipulable que el resto de índices oficiales que se utilizan como índice de referencia en los préstamos a interés variable.

(…)

Por otra parte, la variación del índice IRPH no depende de la voluntad de Caixabank, que es solamente una más de las entidades financieras que conceden préstamos hipotecarios y que, por razones evidentes, ha de ofertar préstamos hipotecarios con un tipo de interés y demás condiciones que le permitan competir con las demás entidades financieras.»

Al respecto de la posible manipulación del IRPH, recomendamos el documento Nota acerca del IRPH. Un análisis desde la ESTADÍSTICA. Informe realizado por JUAN ETXEBERRIA MURGIONDO. El Catedrático Acreditado de Estadística Aplicada afirma en su informe:

«Derivado de la fórmula utilizada se demuestra la posibilidad y capacidad de las entidades que aportan los datos para el cálculo del índice, para incidir, influir, manipular y condicionar el resultado final tanto de cada una de ellas de forma individual como de forma grupal, en el caso de que las mismas decidieran hacerlo de forma coordinada. Y, evidentemente, las entidades saben y son conscientes de esa potencialidad. Cada entidad de forma autónoma, es decir sin necesidad de ponerse de acuerdo con otras, puede prever de forma precisa y exacta las consecuencias que los incrementos (positivos o negativos) en los tipos de interés de las operaciones realizadas en un período de tiempo determinado van a tener en el resultado del cálculo posterior del IRPH.»

Voto particular

Estas resoluciones han contado con el voto particular del Magistrado Excmo Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas quien, contrariamente al resto de sus compañeros, concluye que por la Sala debió declararse abusiva la cláusula que establecía el IRPH como índice del préstamo, en tanto se predispuso con ausencia de buena fe y con perjuicio para el consumidor.

Entiende que al consumidor se le privó del ejercicio de un legítimo derecho de opción, del que quedó desposeído por la falta de transparencia. Esa privación le generó, necesariamente, un desequilibrio.

Trae a colación la pionera Sentencia del caso Aziz, refiriendo lo siguiente:

En sentencia, de 14 de marzo de 2013, del TJUE (Caso Aziz) se declaró que: «Para determinar si se causa el desequilibrio «pese a las exigencias de la buena fe», debe comprobarse si el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía estimar razonablemente que éste aceptaría la cláusula en cuestión en el marco de una negociación individual».

A la vista de esta doctrina debemos pronunciar que el profesional no trató al consumidor de manera leal, al no ofrecerle la información legalmente requerida sobre la evolución del índice IRPH y el incumplimiento manifiesto de dicho mandato normativo, priva de buena fe a la conducta del profesional.

Una vez declarada la nulidad, entiende el Magistrado discrepante que debe necesariamente aplicarse el índice Euribor, por cuanto, aplicar el IRPH entidades «Sería incoherente, tras la nulidad aplicar un índice que no está previsto para un supuesto de nulidad y que además se calcula en base a los mismos parámetros que el IRPH, con un resultado sensiblemente similar, con lo que se quebrantaría el principio de efectividad del Derecho Comunitario (sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020).»

Nuestras conclusiones

  1. Los afectados por IRPH podrán someter a control de transparencia dichas cláusulas de sus contratos.
  2. Tendrá que analizarse si en su caso concreto el banco informó en sede previa al contrato, mediante la documentación oportuna, sobre la evolución inmediata anterior del mismo en los dos años previos a la contratación.
  3. Si se ha generado un desequilibrio concreto entre las partes.
  4. Será fundamental analizar la fecha de la contratación, el diferencial que se aplicó y el tipo de interés legal aplicable al tiempo de la contratación.

Si bien las Sentencias del Supremo no son como desearíamos, nadie dijo que la lucha sería fácil. Nos queda por delante una carrera de fondo.

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