Sigue viva la controversia en relación a los acuerdos novatorios o modificativos suscritos por los consumidores y las entidades bancarias que sirvieron para alterar las condiciones inicialmente pactadas. En numerosos préstamos hipotecarios originales se incorporaron una serie de clausulas que podrían ser denominadas como abusivas y, por tanto, nulas. El debate se suscita cuando, con posterioridad, los clientes modifican dichas cláusulas iniciales por otras, ya sea, por ejemplo, con una rebaja del tipo de interés de la clausula suelo o alterando las condiciones multidivisa inicialmente pactadas.
En otras palabras: ¿puedo reclamar al banco si he llegado a un acuerdo?
Es importante atender a qué tipo de acuerdo novatorios (en documento privado o público) nos referimos: si en el mismo se pactó además de una alteración la imposibilidad futura de reclamar (la concreta cláusula o cualquier reclamación frente a la entidad), si se recogía una expresión manuscrita de conocimiento por parte del cliente y si el banco informó, aportando la oportuna información y documentación, de lo que renunciaba el cliente.
¿Puede un cliente que ha modificado con posterioridad reclamar la nulidad de esa cláusula inicial?
Lamentablemente, la respuesta no es clara y unánime y habrá que detenerse en las condiciones concretas en que se pactó y las circunstancias concurrentes en esa fecha como hemos comentado anteriormente.
Tras mucho debate por parte de juzgados y la jurisprudencia menor de las Audiencias Provinciales, empezaron a llegar las primeras Sentencias del Tribunal Supremo. Las más relevantes en este tema fueron la Sentencia 489/2018, de 13 de septiembre, la Sentencia 548/2018, de 5 de octubre, la Sentencia 101/2019, de 18 de febrero o la Sentencia 205/2018, de 11 de abril.
En concreto, en las Sentencias 489/2018, 548/2018 y 101/2019, de 18 de febrero declaró que es posible modificar la cláusula (suelo) del contrato originario, siempre que esta modificación haya sido negociada o, en su defecto, cuando se hubiera empleado una cláusula contractual predispuesta por el empresario en la contratación con un consumidor, y esta última cláusula cumpla con las exigencias de transparencia. «En estos casos de simple modificación de la cláusula suelo, si se cumplen los requisitos expuestos, se tendría por válida la nueva cláusula, aunque pudiera declararse la nulidad de la cláusula originaria si no se cumplían los requisitos de transparencia. Con el consiguiente efecto de que se considere que no ha producido efectos y por lo tanto todo lo que se hubiera cobrado de más en aplicación de esa originaria cláusula deba ser restituido al consumidor«.
En cuanto a la transacción, en la Sentencia de pleno 205/2018, de 11 de abril, el TS señaló que una cláusula suelo podía ser objeto de una transacción: «las partes, partiendo de una situación de incertidumbre, controvertida y para evitar un litigio, podían convenir realizar concesiones recíprocas y alcanzar un acuerdo que convirtiera la incertidumbre en seguridad. Y, como era el caso, si los términos de la transacción aceptada por el consumidor venían predispuestos por el empresario, entonces era preciso comprobar, también de oficio, que se habían cumplido las exigencias de transparencia en la transacción«.
¿Se ha pronunciado el TJUE al respecto?
Efectivamente, esta cuestión ha tenido que ser resuelta por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en Sentencia de 9 de julio de 2020 en la cuestión prejudicial C-452/2018 elevada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Teruel mediante Auto de fecha 26 de junio de 2018.
El Alto Tribunal Europeo ha resuelto 5 cuestiones planteadas por el Juzgado de Teruel y ha llegado a una serie de importantes conclusiones que deberán adoptar los juzgados nacionales.
Considera el TJUE que la supresión u obstaculización del ejercicio de acciones judiciales o de recursos por parte del consumidor se encuentra en la lista indicativa de cláusulas abusivas anexo a la Directiva 93/13 y así ha sido acogida por nuestra legislación, en concreto, por el artículo 10 del TRLGDCU, el cual declara la nulidad de la renuncia previa de derechos, así como la nulidad de los actos realizados en fraude de ley, de conformidad al artículo 6 del Código Civil.
El hecho de que el profesional y el consumidor renuncien mutuamente a ejercitar acciones judiciales en relación con la cláusula de un contrato no impide al juez nacional examinar el carácter abusivo de esa cláusula.
El artículo 1208 del código civil señala que la novación es nula si lo fuere también la obligación primitiva, salvo que la causa de nulidad solo pueda ser invocada por el deudor o que la ratificación convalides los actos nulos en su origen.
El TJUE considera (28) que debe admitirse que un consumidor pueda renunciar a hacer valer el carácter abusivo de una cláusula en el marco de un contrato de novación mediante el que éste renuncia a los efectos que conllevaría la declaración del carácter abusivo de tal cláusula, siempre y cuando la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado.
Si en el momento de la renuncia, el consumidor era consciente de la nulidad de esa cláusula y de las consecuencias que ello conllevaba. Solo en este supuesto cabe considerar que la adhesión del consumidor a la novación de tal clausula procede un consentimiento libre e informado. En cualquier caso, dicha función corresponde al Juez nacional.
Respecto a la expresión manuscrita de renuncia de acciones, no permite por sí sola concluir que esa cláusula fue negociada individualmente y que el consumidor pudo efectivamente influir en su contenido, pudiendo ser declarada abusiva.
No obstante, el TJUE matiza que no se puede hacer renunciar a los consumidores a todos sus derechos, cuestión distinta a lo anteriormente comentado. Concluye el TJUE que (76) admitir la posibilidad de que el consumidor renuncie previamente a los derechos que le confiere el sistema de protección establecido por dicha Directiva respecto a controversias futuras sería contrario al carácter imperativo del citado precepto y pondría en peligro la eficacia del sistema.
Por otro lado, señala que (55) un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente perspicaz, puede calcular fácilmente siempre y cuando el banco haya puesto a su disposición todos los datos necesarios.
También es importante diferenciar (67) la renuncia a ejercitar acciones judiciales cuando se pacta en el marco de un acuerdo, como una transacción, cuyo objeto es propiamente la solución de una controversia existente entre un profesional y un consumidor, de la renuncia previa al ejercicio de cualquier acción judicial incluida en un contrato (acuerdo/transacción vs novación modificativa).
Recuerda además que para apreciar el carácter abusivo de una cláusula hay que atender al conjunto de circunstancias concurrentes que el profesional podía conocer y que podían influir en la ulterior ejecución del contrato, ya que una cláusula contractual puede entrañar un desequilibrio entre las partes que únicamente se manifieste en sede de ejecución del contrato.
Tras esta Sentencia del TJUE, el Tribunal Supremo dictó dos importantes Sentencias en fecha 5 de noviembre de 2020: STS 581/2020 y STS 3549/2020.
Si bien en ambas sentencias se concluye por parte del TS que las cláusulas iniciales deben declararse necesariamente nulas y que los actos realizados con posterioridad no pueden verse como hechos confirmatorios (1309 – 1313 Cc) «La consecuencia de la declaración de abusividad de una cláusula es su nulidad de pleno derecho, como establecen inequívocamente los arts. 8.2 LCGC y 83 TRLCU. Y esta nulidad de pleno derecho es insubsanable, porque el consumidor no puede quedar vinculado por la cláusula abusiva, según determina el art. 6.1 de la Directiva 93/13. No es posible otorgar al consumidor una protección menor que la que otorga la institución de la nulidad de pleno derecho en otros campos del ordenamiento jurídico pues, de otorgar una protección inferior, se infringiría el principio de equivalencia del Derecho de la Unión Europea» otorga validez a los acuerdos novatorios posteriores realizados. La consecuencia para los clientes, según esta doctrina, es que se declarará la cláusula inicial nula y podrán recuperar las cantidades abonadas de más hasta la fecha del acuerdo, pero no con posterioridad a éste.
Por todo ello, podemos concluir que, si has novado o modificado las condiciones inicialmente pactadas (ya haya partido la iniciativa por tu parte o por la del banco) podrás examinar si ese acuerdo cumple los parámetros judicialmente expuestos y si es así, reclamar todas las cantidades que hayas pagado con motivo de dichas cláusulas. En cualquier caso, hasta la fecha de dichos acuerdos y, si no se superan los controles de transparencia, sí podrás reclamar.
