Servicio sanitario público y privado
Cristina Fanelli No hay comentarios

Es opinión común, difícilmente pueda haber contrariedad con ella, que la declaración del Estado de alarma por Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo ha implicado un conjunto de consecuencias y perjuicios en distintos, por no decir todos, los ámbitos vitales del ser humano. Hacemos referencia al ámbito económico, al ámbito político, al ámbito personal y… a las prestaciones sanitarias. Seguramente cualquiera de nosotros directamente, o indirectamente a través de algún familiar o conocido, se haya visto afectado, no solo y lamentablemente por el propio virus originador del mayor desastre a nivel mundial tras la 2ª Guerra Mundial, sino por la imposibilidad de poder ver solucionados, de algún modo, sus problemas o asuntos sanitarios, en especial modo, con respecto de la prestación del servicio sanitario público. En este artículo veremos qué derechos tiene ante el Estado un afectado por una enfermedad o dolencia que ha tenido que acudir a la sanidad privada al no poder seguir esperando las largas listas de espera de la sanidad pública.

Sin perjuicio de considerar que, a nivel general, gracias debemos dar de tener una sanidad pública y, obviamente, sin temor a afirmar que la clase política, del color que sea, debería plantearse seriamente una correcta repartición del presupuesto anual estatal incentivando, por ende, que la mayoría de los recursos vaya dirigida más bien a sanidad, educación y justicia, hay que afirmar que existen fallos, han existido y seguirán existiendo. Sin embargo, hay formulas para poder ver reparado, en parte, el perjuicio no lícito que, en ciertos casos, el ciudadano se ha visto obligado a soportar.

Derecho a la protección de la salud

La Constitución Española recoge, en su artículo 43, y RECONOCE el derecho a la protección de la salud y establece el mandato a los poderes públicos de organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y las prestación es y servicios sanitarios. Ello es así pese a la indiscutible gravedad de la pandemia y de los efectos que de ella se han derivado. Dado lo cual no es posible afirmar, o por lo menos de manera genérica, la existencia de fuerza mayor para eludir responsabilidades y, en el caso de referencia, para eludir responsabilidad patrimonial de la Administración en la gestión de los servicios sanitarios. Todo ello, evidentemente, examinando el caso concreto. No existen reglas absolutas, ni en un lado ni en otro. A juicio de esta parte la declaración del Estado de alarma no suspende la vigencia de las reglas generales sobre responsabilidad patrimonial de la Administración en la prestación de los servicios sanitarios.

Un ejemplo: prótesis de cadera

Pongamos un ejemplo: un paciente que, con carácter previo a la declaración del estado de alarma, está sujeto a graves dolencias de distinto tipo que le impiden ejercitar una movilidad mínima. El paciente en cuestión lleva meses en lista de espera pública para poder ser operado de una prótesis de cadera mientras, desde el servicio de salud, se le facilita como paliativo un conjunto de «cóctel molotov» para «adormecer» el dolor sin que ello ponga solución real a su imposibilidad de valerse por sí mismo y tener autonomía y autosuficiencia.

La situación se va agravando a medida que transcurre el tiempo, hasta que la dolencia física empieza a tener consecuencias mentales y anímicas como depresión y similar. De improviso, y siendo que los servicios públicos siguen manteniendo una situación de stand by justificándose por la prioridad de la situación Covid-19, el paciente llega al punto de tener necrosis de cadera. La gravedad de la situación, la imposibilidad de seguir esperando, el vivir de un sujeto que se transforma en un sobrevivir diario hacen que la familia del paciente deba optar, independientemente de la capacidad económica real, por una operación privada que, finalmente, se gestiona y materializa en menos de 1 semana desde su petición. La operación supone para el paciente el alivio a poder empezar a tener esperanza y para la familia un desembolso de 10.000€ aproximadamente.

¿Hay una responsabilidad patrimonial de la Administración?

La respuesta: .

En primer lugar, y como ya anteriormente se ha indicado, no cabe invocar, por parte de la Administración, de manera genérica la fuerza mayor sin examinar el caso concreto. A mayor abundamiento, deberá ser la parte que alegue la fuerza mayor la que ejercite la carga de la prueba en dicha afirmación.

En segundo lugar, tampoco cabe invocar, por parte de la Administración, la llamada «cláusula de progreso» que, conforme al artículo 34.1 inciso segundo de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de régimen jurídico del sector público, indica que «…no serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de la producción de aquellos…». En este caso, la ciencia identificó, con muchas semanas de antelación a la declaración del estado de alarma, al virus, sus causas, sus vías de transmisión, etc…

En tercer lugar, parece obvio relacionar la falta de recursos en el ámbito sanitario con la imposibilidad de cumplir de manera diligente con las obligaciones constitucionalmente amparadas para los ciudadanos. Es por ello que, a mi juicio, parece lógico, y no de manera genérica sino analizando el caso concreto, afirmar que a falta de recursos públicos y siendo un derecho a la prestación algo cierto, acuda el ciudadano a los servicios privados y solicite un reembolso.

En la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del sistema de salud indica, su artículo 9, que las prestaciones sanitarias del sistema nacional de salud únicamente se facilitarán por el personal legalmente habilitado, en centros y servicios, propios o concertados, del sistema nacional de salud, SALVO EN SITUACIONES DE RIESGO VITAL cuando se justifique que no pudieron ser utilizados los medios públicos. En el mismo sentido el Real Decreto 1030/2006, de 15 de septiembre, por el que se establece la cartera de servicios comunes.

Parece, por tanto, de lógica consecuencia, en un ejemplo como el anteriormente citado, plantearse reclamar los gastos de asistencia sanitaria urgente inmediata de carácter vital aportando, evidentemente, los informes médicos, las facturas y todos aquellos documentos que posibiliten acreditar, no solo la realidad del coste asumido, sino que el paciente se encontraba en una situación de RIESGO VITAL.

¿Qué es el riesgo vital o urgencia vital?

La primera definición de URGENCIA VITAL la encontramos en la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 1988 que fija doctrina estableciendo que «riesgo vital o urgente o necesidad vital de asistencia» se entiende como la situación en la que no es suficiente que la medida terapéutica aplicada sea susceptible de mejorar las expectativas de vida y el estado general del paciente sino que es necesario que su aplicación se revele INAPLAZABLE de tal modo que CUALQUIER DEMORA determine un PELIGRO GRAVE para su INTEGRIDAD.

Doctrina aplicable al ejemplo de este artículo independientemente, por tanto, de la declaración del Estado de alarma. No puede ser una eximente/excusa la pandemia ante determinas situaciones de riesgo vital. Ahora bien, no debemos olvidar que «la urgencia vital» debe probarse y acreditarse.

¿Cómo reclamar posteriormente el reembolso a la sanidad pública?

Ante todo, como ya ha quedado claro, debe existir riesgo vital del paciente según el concepto definido por nuestro Alto Tribunal (indicar que existe variada jurisprudencia con ejemplos de riesgo vital sin y con estado de alarma. Ejemplo: STS 4 julio de 2007, TSJ Navarra 27 octubre 2016, TSJ Andalucía 1 junio 2016, TSJ País Vasco 14 octubre 2008…).

Posteriormente debe acreditarse: en primer lugar la existencia de un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado; en segundo lugar que el daño sea antijurídico; en tercer lugar que exista relación de causalidad y pérdida de oportunidad; en cuarto lugar que haya un funcionamiento anormal y vulneración de la lex artis ad hoc y, por último, que la inexistencia de culpa del paciente/víctima.

Sin perjuicio de que sea necesario, antes de acudir a la vía judicial, interponer la correspondiente solicitud ante el organismo competente, en Futur Legal se ofrece un asesoramiento y acompañamiento completo en la fase previa judicial y, evidentemente, en la defensa técnica judicial.

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