De la acumulación a la demanda de separación, divorcio o nulidad de la acción de división de la cosa común

El art. 437.4.4º LEC permite que, en el mismo procedimiento de separación, divorcio o nulidad, cualquiera de los cónyuges acumule la acción de división de la cosa común respecto de los bienes que tengan en comunidad ordinaria indivisa (por ejemplo, la vivienda familiar en proindiviso); la previsión evita un pleito posterior autónomo para el cese de condominio sin acuerdo. De esta forma el Juez a través de su sentencia en la que declara el divorcio, por ejemplo, puede proceder a la declaración de procedencia de la división e incluso llegar a concretar el modo de hacerlo (venta, subasta, adjudicación con indemnización, etc.) en ejecución, con tasación y reglas de reparto.

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Atribución del uso a uno de los progenitores

La atribución del uso de la vivienda a uno de los dos progenitores y copropietarios no impide el ejercicio de la acción de división; la tutela de los intereses de los hijos menores y del progenitor a quien corresponde el uso de la vivienda se consigue reconociendo la subsistencia del derecho de uso pese a la división y su oponibilidad frente al adquirente de la vivienda; es decir, el mantenimiento o la extinción del derecho de uso no está en función del ejercicio de la acción de división ya que, por sí misma esta acción no da lugar a la extinción del uso atribuido.

El Tribunal Supremo ha reiterado que la medida de uso no impide interesar y obtener la extinción del condominio, si bien la efectividad del uso debe respetarse hasta que concurra causa de extinción o la propia sentencia lo module temporalmente.

Y es precisamente en esa modulación donde no podemos obviar que en los supuestos de custodia compartida la atribución del uso que fue la vivienda familiar al progenitor que por razones objetivas tiene más dificultades de acceso a una vivienda se dirige a facilitar el tránsito a la situación de custodia compartida, y de ahí que se atribuya con carácter temporal, de acuerdo con la doctrina de la sala civil del Tribunal Supremo (resumida en las sentencias 295/2020 de 12 de junio y 95/2018 de 20 de febrero), llegando a fijarse plazos de 1 o 2 años si la vivienda, a modo de ejemplo es exclusiva de unos de los progenitores y según el resto de las circunstancias a analizar.

También deben considerarse como causas frecuentes de extinción del uso la convivencia con una nueva pareja en la vivienda ya que hacen perder a la vivienda su condición de “familiar” y el alcance de la mayoría de edad de los hijos comunes debiendo ser analizada la situación familiar en dicho momento.

Indemnización por pérdida de uso

Llegados a este punto, el progenitor a quien no se le ha atribuido el uso de la vivienda se puede llegar a plantear si tiene algún derecho indemnizatorio. Cuando existe atribución judicial del uso esa ocupación tiene título y no genera automáticamente un crédito indemnizatorio por “pérdida de uso”; tema distinto es cuando dicho uso cesa y el otro copropietario muestra su disconformidad en que se use de forma exclusiva solo por uno de ellos, situación en la que sí nacería ese derecho de solicitar una indemnización.

Préstamo hipotecario

En último lugar nos correspondería analizar qué pasa con la cuota hipotecaria que grava la vivienda:

• Frente al banco: ambos prestatarios siguen obligados según el préstamo (solidariamente si así se pactó), con independencia de a quién se atribuya el uso.
• Entre cónyuges/comuneros: salvo pacto o compensación en medidas, cada uno soporta amortización según su cuota o régimen; los gastos ordinarios del inmueble (IBI, comunidad, seguros) se reparten por cuotas (arts. 392 y ss. CC), sin perjuicio de que el usuario exclusivo asuma consumos y pueda argumentarse cierta mayor carga de conservación.
• Ajustes en ejecución/liquidación: los pagos hechos por uno generan reembolsos o créditos al liquidar gananciales o al repartir el producto de la venta en la extinción del condominio, siempre que no se hayan pactado otras condiciones por convenio regulador.