Derivación de responsabilidad social y EPI

Derivación de responsabilidad social y exoneración del pasivo insatisfecho (EPI): una relación que los administradores no pueden ignorar.

Imagina la escena.

Es viernes, abres la sede electrónica de la Agencia Tributaria para descargar “un par de cosas” y aparece ese PDF con un título que nadie quiere ver: Acuerdo de inicio de procedimiento de derivación de responsabilidad tributaria.

Contacta con Jun Wei, abogado experto en Derecho Concursal: jun.wei@futurlegal.com.

Hacienda va a por ti

En un segundo, la conversación interior cambia. Ya no es “tenemos problemas en la empresa”, sino “van a por mí”. Por tu casa, tu coche, tu nómina, tu futuro.

Eso, en esencia, es una derivación de responsabilidad tributaria: un mecanismo que permite a la Agencia Tributaria mover una deuda que era de la sociedad al terreno personal del administrador, del gerente o de otros terceros relacionados. El mensaje práctico es muy simple: si la empresa no paga, Hacienda buscará a alguien solvente que sí pueda pagar.

En los últimos años, los planes anuales de control tributario y los criterios de actuación recaudatoria – tanto de la AEAT como de la TGSS – han confirmado lo que muchos administradores ya intuían: la derivación se ha convertido en pieza central de la recaudación ejecutiva. Y no solo en grandes fraudes o estructuras complejas, sino también en crisis empresariales normales, cierres improvisados, retrasos en la solicitud de concurso o políticas de pagos caóticas.

La Segunda Oportunidad en peligro

Desde la perspectiva del administrador, el riesgo no es solo económico a corto plazo. Una derivación mal planteada, no recurrida o asumida sin análisis puede tener una consecuencia mucho más seria: convertirse, años después, en uno de los factores que impidan acceder a la exoneración del pasivo insatisfecho (EPI) en un procedimiento de segunda oportunidad (LSO).

Dicho de forma sencilla: aceptar pasivamente hoy una derivación puede significar renunciar mañana a una verdadera segunda oportunidad.

Responsabilidad solidaria y subsidiaria: lo mínimo que todo administrador debe comprender

Trayendo a colación el ejemplo inicial, el régimen de derivación de responsabilidad en la Ley General Tributaria (LGT) no es homogéneo. La norma distingue varios supuestos, pero para un administrador societario es práctico manejar dos grandes categorías:

• Responsabilidad solidaria (art. 42 LGT).
• Responsabilidad subsidiaria (art. 43 LGT).

Este mismo esquema de responsabilidad personal, con sus particularidades, se proyecta sobre la Seguridad Social, donde la TGSS puede declarar responsables a administradores y terceros por deudas de cuotas, recargos e intereses.

Responsabilidad solidaria: intervención directa en la infracción

La responsabilidad solidaria sitúa al responsable derivado prácticamente al mismo nivel que el deudor principal. En determinados supuestos, la Administración Pública puede dirigirse contra él directamente, sin agotar antes las posibilidades de cobro frente a la sociedad.

De forma muy resumida, se declara responsable solidario a quien haya causado o colaborado activamente en la comisión de una infracción tributaria o haya intervenido en determinadas conductas especialmente graves previstas en el artículo 42 LGT. No estamos ante un mero descuido: se exige una intervención relevante en la conducta infractora.

Esto tiene dos consecuencias clave para la defensa:

• La responsabilidad solidaria acostumbra a tener un marcado carácter sancionador. No se limita a garantizar el cobro de la cuota, sino que puede extenderse también a las sanciones tributarias, con lo que entran en juego principios como culpabilidad, proporcionalidad y tipicidad.
• La Administración debe individualizar la conducta del responsable: no basta con decir que “era administrador” o “tenía capacidad de decisión”. Hay que explicar qué hizo, qué decisiones adoptó o consintió y cómo contribuyó, en concreto, a la infracción.

Cuando un acuerdo de derivación se limita a copiar el artículo 42 LGT y a afirmar, de forma genérica, que el administrador “no veló por el cumplimiento de las obligaciones tributarias”, sin hechos específicos, tenemos una primera grieta jurídica desde la que empezar a defenderse.

Responsabilidad subsidiaria: la gestión deficiente del cumplimiento

La responsabilidad subsidiaria del artículo 43 LGT responde a otra lógica. Se dirige al administrador social que, sin ser el autor directo de la infracción, no ha adoptado las medidas necesarias para que la sociedad cumpla, ha consentido el incumplimiento o ha participado en decisiones que han dejado a la empresa sin capacidad de responder.

El esquema es escalonado:

1. La Administración liquida y exige la deuda al deudor principal (la sociedad).
2. En recaudación, constata su insolvencia o fallido.
3. Solo entonces acuerda la derivación frente al responsable subsidiario.

La jurisprudencia reciente del Tribunal Supremo ha insistido en que no existe una responsabilidad automática del administrador por el mero hecho de ostentar el cargo. Se exige motivar y acreditar una conducta culposa o gravemente negligente, distinta del simple riesgo empresarial o de las dificultades propias de una crisis.

En la práctica, no es lo mismo un administrador que ha documentado sus decisiones, ha acudido al concurso en un momento razonable y ha intentado ordenar los pagos, que quien mantiene una inactividad prolongada, vacía patrimonialmente la sociedad o utiliza la persona jurídica como mera pantalla. Y esa diferencia debe reflejarse en el acuerdo.

Para el abogado que asume la defensa, el punto de partida es siempre el mismo: comprobar qué figura se está aplicando, bajo qué letra concreta del artículo 42 o 43 LGT y con qué relato de hechos. No es raro encontrar acuerdos que mezclan planos, confunden conceptos y construyen una responsabilidad cuasi objetiva. Esa confusión es precisamente lo que se puede —y se debe— combatir.

El artículo 487 TRLC: cuando la derivación se convierte en barrera para la segunda oportunidad

Entendido el mecanismo de derivación, toca dar un paso más y analizar su impacto en el ámbito concursal, concretamente en la exoneración del pasivo insatisfecho.

El artículo 487.1.2.º del Texto Refundido de la Ley Concursal (TRLC) establece que no podrá obtener la exoneración el deudor que, en los diez años anteriores a la solicitud, se encuentre en alguna de estas situaciones:

• Haber sido sancionado, mediante resolución administrativa firme, por infracciones tributarias muy graves, de Seguridad Social o del orden social.
• Haber sido objeto, en el mismo plazo, de un acuerdo firme de derivación de responsabilidad, salvo que, en el momento de solicitar la exoneración, hubiera satisfecho íntegramente su responsabilidad.

La redacción es amplia y, en apariencia, tajante. No distingue entre derivaciones de claro contenido sancionador y otras que responden más bien a una lógica de garantía patrimonial ante la insolvencia. Tampoco matiza según la cuantía ni el contexto en el que se produce la derivación.

En la práctica, esto implica que:

• Una derivación que hoy se da por buena, o que se deja adquirir firmeza sin discusión, puede funcionar como causa de exclusión de la exoneración dentro de varios años.
• El administrador que, ante una derivación, adopta la actitud de “ya me lo embargarán” sin valorar su impacto concursal, está renunciando a una parte importante del potencial de la Ley de Segunda Oportunidad.

El expediente administrativo de hoy será, casi con total seguridad, uno de los documentos que el juez de lo mercantil estudiará mañana cuando deba decidir si te concede la exoneración. Por eso, la reacción del administrador ante la derivación no puede ser meramente pasiva: la forma en que se discute, se matiza o se recurre ese acuerdo condiciona directamente el margen de maniobra en un eventual concurso posterior.

El enfoque europeo y la jurisprudencia reciente: no todo vale para negar la exoneración

La rigidez del artículo 487.1.2.º TRLC ha sido criticada desde su aprobación. El objetivo de la norma – excluir del beneficio a quienes cometen fraude grave – es comprensible; el problema es que lo hace mediante categorías amplias y casi automáticas, que no siempre diferencian entre el defraudador y el empresario honesto que ha fracasado.

Aquí entra en juego el Derecho de la Unión Europea. La Directiva (UE) 2019/1023, sobre reestructuración y segunda oportunidad, permite limitar el acceso a la exoneración, pero exige que esas limitaciones estén debidamente justificadas y guarden relación con la protección de los acreedores y la prevención de abusos.

La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha subrayado que la finalidad de la segunda oportunidad es permitir que el deudor de buena fe pueda reinsertarse en el tráfico económico, una vez depuradas sus responsabilidades razonables. Penalizar de forma automática cualquier antecedente administrativo relacionado con deudas públicas, sin analizar la conducta concreta, desnaturaliza ese objetivo.

En paralelo, diversos juzgados mercantiles y audiencias provinciales han empezado a interpretar el artículo 487.1.2.º TRLC a la luz de esta normativa, restringiendo su aplicación a supuestos donde se aprecie un verdadero plus de reproche en la conducta del deudor. En algunos casos se ha entendido que determinadas derivaciones, por su origen y configuración, no pueden equipararse sin más a las infracciones muy graves que el legislador tenía en mente.

La tendencia es clara: los tribunales comienzan a cuestionar los automatismos y a exigir una valoración más fina de la buena o mala fe del deudor, incluso cuando, en abstracto, concurre alguna de las circunstancias del artículo 487. Eso abre una ventana de oportunidad para la defensa letrada, pero no debe llevar a engaño: la existencia de un acuerdo firme de derivación seguirá siendo, durante años, un argumento de peso para oponerse a la exoneración. Precisamente por eso, el expediente debe trabajarse bien desde el principio.

Derivación hoy, segunda oportunidad mañana

La derivación de responsabilidad tributaria y la exoneración del pasivo insatisfecho no son dos mundos separados. Para el administrador o gerente que ha atravesado una crisis empresarial, forman parte de una misma historia: cómo se ha gestionado el incumplimiento, qué margen de defensa se ha ejercido y si, llegado el momento, el sistema le permitirá recomenzar.

En este contexto, cabe extraer algunas conclusiones claras:

• La derivación de responsabilidad no es un trámite menor ni un “mal inevitable”. Es un acto administrativo complejo, con requisitos formales y materiales, que puede y debe analizarse con rigor.
• La existencia de un acuerdo firme de derivación puede obstaculizar la exoneración, pero su aplicación no es automática. La normativa europea y la jurisprudencia están abriendo espacio a interpretaciones más matizadas, especialmente cuando el deudor ha actuado con buena fe.
• Una buena defensa frente a la derivación cumple una doble función: protege el patrimonio personal del administrador en el corto plazo y preserva su elegibilidad para una segunda oportunidad en el medio y largo plazo.

En Futur Legal, nuestra experiencia en materia concursal y tributaria nos muestra un patrón repetido: muchos administradores llegan al despacho cuando ya acumulan derivaciones, embargos y un desgaste personal importante. Aun así, suele haber margen para reordenar la situación, revisar expedientes, identificar líneas de defensa y diseñar una estrategia que conecte la vía administrativa y contenciosa con una futura solución concursal.

Ante la insolvencia empresarial, piensa en largo 放长线钓大鱼 (fàng cháng xiàn diào dà yú). Jun Wei.

Si te encuentras ante un procedimiento de derivación de responsabilidad —o ves que se aproxima—, este es el momento de actuar con anticipación. Como se dice en chino, conviene “pensar en largo”, 放长线钓大鱼 (fàng cháng xiàn diào dà yú): echar la caña larga hoy, con estrategia, para poder “pescar” mañana algo tan valioso como una exoneración del pasivo insatisfecho que te permita empezar de nuevo.

Contacta con el autor, abogado especializado en Derecho Concursal: jun.wei@futurlegal.com.

Si quieres que revisemos tu caso con esta doble perspectiva – tributaria y concursal -, en Futur Legal estaremos encantados de acompañarte. Nuestro objetivo es que la derivación de responsabilidad no se convierta en una condena permanente, sino en un episodio difícil, sí, pero gestionado de forma estratégica, que no te impida acogerte a la segunda oportunidad y reconstruir tu proyecto personal y profesional sobre bases más sólidas.