En el año 2015 y tras haber pasado una tremenda crisis económica y social en España, se creó lo normativa conocida como Ley de Segunda Oportunidad, enfocada a particulares autónomos y empresas para que, bajo unos parámetros determinados, pudieran condonarse o aplazarse deudas con el fin de conseguir esa segunda oportunidad.
El webminar que compartimos en este artículo, organizado por Asufin Baleares y conducido por Rosana Organista, cuenta con la participación de dos grandes expertos en la materia: Cristina Borrallo y Carlos Fidalgo.
Cristina Borrallo es experta en derecho bancario y de consumo, administradora y mediadora concursal y árbitro del Tribunal Arbitral de las Illes Balears y socia de Futur Legal.
Por su parte, Carlos Fidalgo es abogado en Moreana Abogados, profesor asociado de la Universidad de Sevilla, Académico correspondiente en la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación. Fidalgo es uno de los abogados pioneros en España en la aplicación de la Ley de segunda oportunidad, habiendo escrito diversos trabajos universitarios sobre dicha materia. Junto a ASUFIN, ha elaborado Propuesta de Reforma y Mejora a la actual regulación de dicha Ley.
Análisis de Cristina Borrallo
Hasta la aprobación de la actual Ley 5/2015, el tratamiento de la insolvencia de un empresa por parte del legislador se enfocaba únicamente desde el punto de vista de la misma, dejando de lado la situación de las personas físicas que la componían, como administradores, socios y trabajadores. Es decir, persona jurídica sobre persona física, esto cambia ahora. Cristina, que se mostrado crítica con las lagunas de la Ley 5/2015 apunta que aproximadamente el 50% de las empresas son personas físicas, es decir, autónomos o Comunidades de Bienes. Según Cristina, el legislador ha obviado esta realidad. Según apunta Cristina, las buenas intenciones de la Ley de segunda oportunidad ha quedado en papel mojado al no poder tener una implantación práctica y conseguir los efectos deseados: dar una 2ª oportunidad a aquellas personas que, de una manera u otra, están arruinadas de por vida. Importante para la segunda oportunidad el reciente Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal.
Ahora, con la crisis sanitaria provocada por el Covid-19 y la consecuente ruina de muchos negocios, esta normativa vuelve a ser un elemento clave. Según aclara Cristina, habrá que ver si esta Ley nos va a servir en la actual situación que estamos pasando o no. Son precisamente las crisis las que nos aleccionan y ponen en evidencia ciertas normas regulatorias, como es el caso de esta Ley de la segunda oportunidad.
En cuanto a la aplicación que ha tenido esta Ley hasta ahora y desde que se creó en 2015 se han aprobado unos 10.000 casos, un porcentaje ínfimo respecto a la cantidad de personas que han quedado en ese limbo, embargados y arruinados. Cristina apunta que en países como Alemania o Francia, con Leyes parecidas, se han acogido unas 100.000 personas anualmente por país. En Baleares han sido muy pocos, unas 250 personas en los 5 años de vigencia de la Ley. Cataluña, en contra, lidera el porcentaje y número de personas que se han podido acoger con éxito a esta ley.
En Illes Balears, la mayor parte de las personas que se están intentando acoger a esta ley son autónomos.
La Ley de segunda oportunidad es una Ley de exoneración de deudas con el fin de poder volver a empezar y poder reincorporarnos al flujo de actividad económica y social. Esta Ley tiene una especial importancia si tenemos en cuenta que choca con el principio de responsabilidad del deudor con bienes presentes y futuros, convirtiéndose pues en una especie de salida de este paradigma jurídico que ha lastado a tantas personas de por vida. Por ello, esta Ley exige un sacrificio de parte de los acreedores legítimos en beneficios del deudor, una vez que éste haya liquidado su patrimonio de buena fe, concepto que Cristina considera digno de estudio. En definitiva, se trata de una expropiación sin justiprecio.
En España esta Ley se ha hecho de una manera muy restrictiva, al contrario que otros países europeos. Requisitos:
- Persona física, sea ésta empresaria o no.
- Buena fe: es uno de los principios básicos de esta Ley. Es decir, que no hay incurrido en un concurso culpable anteriormente y que no haya cometido delitos penales contra el patrimonio.
En España, el deudor deberá pagar aquellas deudas que no sean exonerables para que se le pueda conceder la exoneración del resto de deudas, sea vía pago inmediato o vía aceptando un plazo de pagos de 5 años. Esta supeditación que sucede en España no se produce n otros países, lo que dificulta enormemente el tener acceso a esta 2 ª oportunidad.
Limitaciones de la Ley de Segunda Oportunidad
Según apunta Cristina Borrallo, son varios los motivos por los que esta norma no ha prosperado de manera adecuada en España:
- Tener que pagar unas deudas para que nos exoneren de las otras. Este punto es una de la principales trabas que se encuentra todo aquel que intenta acceder a esta Ley. Según comenta Cristina, debería hacerse un estudio más personalizado de cada caso y ver la capacidad real de pago de cada deudor. Y es que es lo más normal es que aquellas personas en situación extrema, no dispongan de ahorros para pagar de manera inmediata aquella parte de su deuda que no sea objeto de exoneración. En otras palabras, la pescadilla que se come la cola.
- Otro punto negativo es que durante el proceso concursal y durante 5 años quedará anotado en los ficheros, siendo éste un dato negativo en el historial crediticio del solicitante, con lo que seguramente tendrá problemas a la hora de buscar financiación o contratar un servicio o producto.
- La ley no permite que el solicitante vuelva a pedir la exoneración en un plazo de 10 años, cosa que por una parte, tiene lógica.
- Escasa remuneración de los profesionales que intervienen en el procedimiento, dándose el caso de que el intermediador concursal tenga dificultad para cobrar sus honorarios dada la precaria situación económica del solicitante de esta exoneración. En Illes Balears se han visto casos de mediadores que han rechazado el cargo debido a que veían que no iba a poder cobrar sus honorarios, lo que lógicamente, es de entender que complica todo el procedimiento. Esta falta de motivación de algunos profesionales que lógicamente no quieren trabajar gratis representa un gran escollo para que esta Ley se pueda aplicar de una manera más extendida.
- Otro punto negativo es que esta exoneración de la deuda puede ser revocada en el supuesto, por ejemplo, de incumplimiento de los plazos de pago pactados, si bien es cierto que el Juez tiene, en última instancia, la capacidad para que la exoneración sea definitiva si se dan una serie de circunstancias, y siempre a petición del interesado.
- Así mismo, el hecho de que las deudas de Hacienda y de la Seguridad Social no sean exonerables representa un grave escollo para que esta Ley se pueda aplicar a más personas que lo necesitan, ya que mientras los acreedores privados pueden ver sus créditos anulados, las administraciones públicas, no. De hecho, y según apunta Cristina, el Banco Mundial ha hecho recomendaciones indicando que el Estado también debería soportar igualmente parte de la condonación o exoneración de la deuda, de igual modo que lo hacen el resto de los acreedores. Y es que en la realidad, muchos de los clientes que acuden al despacho de Cristina Borrallo, Futur Legal en busca de asesoramiento sobre este tema, tienen deudas con Hacienda y la Seguridad Social, con lo que no pueden acogerse a esta Ley.
- Y si hay un punto en el que hace aguas esta ley es en el hecho de que este sistema no evita la ejecución de la vivienda, punto importantísimo según Cristina, que es de la opinión que las ejecuciones hipotecarias deberían suspenderse durante el procedimiento.
- Por otra parte, los avalistas no son exonerados, otro punto muy criticado por Cristina que insiste en que a pesar de lo complicado de la aplicación esta ley, existen posibilidades reales, estando su despecho, Futur legal, tramitando una que prevén pueda concluir con éxito ya que se trata de un endeudamiento basado en préstamos personales, tarjetas de crédito, etc, pero no con las administración. Así pues, y según Cristina Borrallo, merece la pena asesorase para ver si cumplimos los requisitos o si existe alguna manera de cumplirlos y poder acceder a la exoneración del resto de la deuda.
Opinión jurídica de Carlos Fidalgo
Carlos Fidalgo, que comparte las opiniones de Cristina Borrallo sobre el tema, también opina que esta Ley, a pesar de todas sus trabas, ha supuesto una revolución. Carlos emplea la metáfora de una condenado a galeras con la de un deudor, que no solo debe dinero sino que no puede intentar emprender o reconducir su situación debido a esas deudas. De nuevo, el círculo vicioso que ha impuesto el sistema de responsabilidad universal de las deudas es el elemento clave que pretende romper esta Ley.
Esta revolución que ha supuesto esta Ley, junto a la revolución sobre los derechos de los consumidores. Un claro ejemplo sería el caso de las cláusulas suelo. Causas que antes de 2013 parecían inviables de cara a los consumidores se han ido reajustando y dando la razón al ciudadano frente a grandes corporaciones.
¿Qué es la Ley de segunda oportunidad? Según ha explicado Carlos, en esencia es “una especialísima especialidad del concurso de acreedores”. Se trata de paliar la insolvencia de algunos empresarios con el fin de de continuar sin unos lastres que no le permiten avanzar.
Esta insolvencia puede darse tanto en personas físicas como jurídicas y este concurso de acreedores es accesible a ambas figuras, aunque en el caso de la persona física sera él quien responda con sus bienes.
El mecanismo de la segunda oportunidad
La persona física deberá acudir ante notario y el empresario o profesional al registro mercantil con una solicitud que explique:
- Quien es el solicitante.
- Qué tiene el solicitante (activos).
- Qué debe el solicitante (pasivo).
En ese memento, el notario o registrador solicita vía telemática al Ministerio de Justicia la asignación de un mediador. Algunos de estos mediadores, tal y cómo ya había apuntado Cristina Borrallo anteriormente, renuncian debido a la dificultad de cobrar sus honorarios, dada la situación de insolvencia del cliente. Esta situación, apunta Fidalgo, dejaba al solicitante en una situación de indefensión que complica la situación. La normativa establece que tras el rechazo de dos mediadores, se puede pasar directamente a la fase judicial.
El solicitante, siempre debidamente asesorado, deberá plantear una propuesta de quitas y esperas para poder pagar aquello que debe con un límite máximo de exoneración del 99 % de la deuda y un plazo máximo de 10 años al fraccionar los pagos.
Esta propuesta es trasladada por el mediador a los acreedores y se les convoca a una reunión donde se decide si aceptan o no las condiciones propuestas por el acreedor. En caso de que se acepten las condiciones, el problema quedaría resuelto, estando lógicamente obligados a cumplir los plazos y cantidades estipulados. Es decir, se habría llegado a un acuerdo por vía extrajudicial.
Destaca Fidalgo la importancia que tiene el hecho que el profesional que nos esté asesorando se haya asegurado de cumplir los requisitos por vía judicial para que, en caso de no llegar a una acuerdo con los acreedores por la vía extrajudicial, pasar a la siguiente fase con garantías de éxito.
En ese caso, se remite la documentación del solicitante a los tribunales para que tramite una liquidación de bienes (en caso de haberlos) previamente propuesto por el mediador. El dinero obtenido de la enajenación de los bienes del deudor se empelarán, en primera instancia, para abonar los gastos del procedimiento y el resto, para pagar, de manera proporcional y aplicando una prorrata, a los acreedores.
Es decir, las fases serían: liquidación, reparto proporcional del pasivo y el resto que no alcanza (el BEPI), quedaría exonerado. BEPI es acrónimo de Beneficio de Exoneración de Pasivos Insatisfechos.
