Las hipotecas IRPH en 2018 lo tendrán muy difícil en cuanto a interponer una demanda por cláusula abusiva por falta de transparencia, tras la sentencia del Supremo 669/2017, analizada en este otro artículo. Es más que previsible que llegue una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), posiblemente en 2018. El voto particular del Sr. Magistrado D. Francisco Javier Orduña Moreno, al que se adhiere el Sr. Magistrado D. Francisco Javier Arroyo Fiestas en la sentencia IRPH del Supremo pueden marcar el sentido del viaje judicial europeo, que en todo caso tardará varios años en finalizar. ¿Qué argumentos hay en contra del IRPH en este voto particular?
Mi opinión financiera sobre las hipotecas referenciadas al IRPH es que no deberían haber existido: tanto por el referencial hipotecario en sí, que no cumple los mínimos estadísticos para serlo, como por la forma de colocarlo a sus clientes: supuestamente “más estable que el Euribor”, como argumento comercial generalizado, y con diferenciales del 0,25% y superiores, en lugar de negativos, que implicaban tipos de interés siempre superiores a las hipotecas referenciadas a Euribor (con diferenciales del 0,50% en adelante). El Confidencial recoge cálculos este perito economista que cifran en 21.265,56 euros lo pagado de más por un afectado por hipoteca con IRPH de 180.000 euros a devolver en 20 años, contratada hace 10 años y referenciada al IRPH de entidades+0,25%, comparada con una hipoteca a euríbor+0,25% (cálculos que los jueces utilizaban cuando daban la razón a los afectados en demandas de IRPH).
El Tribunal Supremo, en una sentencia que adolece del rigor financiero exigible al Alto Tribunal, en mi opinión, no cuestiona la abusividad de la cláusula IRPH. Sin embargo, el voto particular del Magistrado D. Francisco Javier Orduña Moreno tiene mucho que decir al respecto.
Hipotecas IRPH en 2018: voto particular
Veamos los argumentos discrepantes respecto al IRPH de entidades juzgado:
¿La mera inclusión del IRPH supone que es transparente?
El voto particular considera que la sentencia no se ajusta a la doctrina jurisprudencial del TJUE en relación al control de transparencia de una cláusula predispuesta por la que el profesional utiliza o incluye el índice de referencia IRPH. Concluye que si interpretamos a la inversa la afirmación de la sentencia IRPH “la mera referencia a un tipo o índice oficial no supone falta de transparencia” podríamos concluir que “la aplicación del control de transparencia en el presente caso comporta que la utilización de este índice de referencia oficial sea suficiente, por sí solo, para superar dicho control, sin que resulte exigible al profesional predisponente ninguna otra información al respecto“: dejaría sin control de transparencia cualquier referencial oficial, en otras palabras. Pone en duda que un consumidor medio conozca los índices de referencia hipotecarios y cuál se le aplica, como indica la Sentencia al establecer que “el adherente puede conocer, sin especiales esfuerzos, cuál es el índice de referencia que resultará aplicado, entre los autorizados legalmente, y el precio del préstamo de manera sencilla, al sumar el índice y el diferencial“.
Mi experiencia de más de una década asesorando a clientes hipotecarios me perite afirmar, en consonancia con el voto particular, que un hipotecado medio no conoce la naturaleza del IRPH ni de los demás referenciales hipotecarios; el conocimiento del Euribor, incluso, es muy relativo. Pocos sabrían hacer simulaciones con diferentes escenarios de tipos de interés, por ejemplo.
Complejidad del IRPH
Señala el voto particular que la Sentencia no cuestiona la complejidad o dificultad del índice. El voto particular analiza las carencias metodológicas del IRPH: “el cálculo de este índice comprende o incluye las «comisiones y demás gastos» que los clientes pagan a la entidad. Que dicho cálculo se realiza a través de una «media simple» de los tipos de intereses medios suministrados, sin ningún mecanismo de corrección de las desviaciones que se observen. Y que la normativa aplicable no aclara o especifica si los tipos de interés medio se refieren a los intereses realmente aplicados por la entidad, a los intereses inicialmente contratados, o a los intereses actualizados tras la correspondiente revisión.“
Que el IRPH sea legal no implica que sea transparente
Que el IRPH sea legal no supone que no sea susceptible de control de transparencia. Considera el voto particular en relación a este control que “la «distinta función» del control de transparencia que no tiene por objeto, como se ha señalado, reiterar un control de legalidad superpuesto al que ya viene implícito en la disposición legal o administrativa que lo autoriza como índice oficial y regula su aplicación, sino contrastar la «exigencia de transparencia» sobre la comprensibilidad del mismo que incumbe al profesional cuando lo utiliza o lo emplea en la configuración de la cláusula predispuesta; pues la disposición legal que lo autoriza no tiene como función explicar su alcance y funcionamiento concreto en la contratación bajo condiciones generales que lleve a cabo el profesional, ni suplir sus especiales deberes de información en este modo de la contratación.“
La norma que ampara el IRPH no es imperativa (en su interpretación restrictiva) en cuanto a que “el profesional emplea uno de los posibles índices de referencia de entre los siete autorizados en su momento (entre otros, el Mibor, Ceca y Euríbor), por lo que el IRPH-Entidades no constituía el único índice como valor de referencia y su aplicación no resultaba imperativa para el profesional.“
Control de transparencia aplicado al IRPH
” …la «apreciación» del carácter abusivo de la cláusula debe realizarse de un «modo sistemático»”, lo que supone “la valoración de la publicidad e información proporcionada por el prestamista, al examen sistemático de la cláusula en cuestión, con relación al resto de las condiciones generales del contrato y, por supuesto, a la información suministrada por el prestamista con relación a la comprensibilidad de los elementos aritméticos empleados en la reglamentación predispuesta.” No procede, como hace la Sentencia, generalizar que por la mera inclusión de la cláusula IRPH en la escritura de préstamo hipotecario, la cláusula es transparente. Algo que sin ser jurista y por lógica pura, cualquiera podría concluir.
Por otro lado, hay que analizar la fase precontractual, previa a la firma ante notario, para ver si el banco promocionó la información adecuada al cliente, siendo la carga de la prueba de la entidad financiera, cabe añadir. Además, no se proporcionaron al demandante diferentes escenarios de tipos de interés a futuro. “El consumidor medio puede conocer que, al igual que el interés variable, los índices de referencia pueden fluctuar. Pero no necesariamente puede conocer, sin la información adecuada, que no todos los índices fluctúan de igual forma a tenor de su configuración, ni tampoco su previsible comportamiento sin los escenarios de variación que se hayan producido.“
EL IRPH de la demanda es abusivo
Para los firmantes del voto particular, el Sr. Magistrado D. Francisco Javier Orduña Moreno y el Sr. Magistrado D. Francisco Javier Arroyo Fiestas, “la aplicación del control de transparencia debía haber comportado la declaración de abusividad de la cláusula objeto de la presente litis y, en consecuencia, la estimación parcial del recurso de casación en el sentido de que declarada la abusividad de la cláusula, conforme a la sentencia de esta sala 608/2017, de 15 de diciembre, el índice de referencia que resultaría aplicable sería el Euríbor, lo que conllevaría la no imposición de costas del recurso de casación y las consecuencias que se deriven en las costas de las instancias arts. 394 y 398 LEC.“
Años para que se pronuncie Europa
Desgraciadamente, el resto de magistrados del Tribunal Supremo se han decantado por una línea jurídica argumental que pone a las hipotecas IRPH en 2018 ante una puerta cerrada, en cuando a las demandas por abusividad del IRPH por falta de transparencia. Y faltan varios años para que el TJUE acabe pronunciándose, sin contar con la incertidumbre de su decisión.
En esta ocasión, el Supremo no ampara a los afectador por la mala colocación de hipotecas IRPH, cuando el voto particular deja claro que argumentos jurídicos para hacerlo hay, y muy sólidos.
