Sin entrar a evaluar la intensidad con la que nuestros Jueces o Magistrados hacen uso, quizás correctamente o quizás para eludir responsabilidad, lo cierto es que en España nos encanta el mecanismo europeo en virtud del cual se abre la posibilidad de tener respuesta, supuestamente clarificadora, sobre la interpretación de la norma europea en concordancia con la norma nacional. Pues bien, está nuevamente en juicio una cuestión prejudicial elevada al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) por parte de la Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, en Auto de 2 de septiembre de 2020 (Asunto C-410/20) sobre el archiconocido asunto de la ampliación de capital de Banco Popular y su intervención con implicación del actual Banco Santander.
Veamos la cuestión prejudicial al TJUE planteada respecto al Caso Banco Popular en esta artículo y la Sentencia del TJUE de 5 de mayo de 2022.
Intervención de Banco Popular
Es conocido el hecho acaecido por el que hubo un proceso de resolución novedoso de la entidad en junio de 2017, hubo pérdidas soportadas por los accionistas, hubo recapitalización interna, amortización y conversión de instrumentos de capital y el planteamiento de la existencia o no de un derecho de indemnización de los accionistas que suscribieron la ampliación de capital.
Es conocido así mismo que, evidentemente y en aras a salvaguardar la seguridad jurídica, las acciones judiciales civiles deben estar sujetas, dependiendo de su esencia misma, a unos plazos de prescripción y no vamos a entrar, en este humilde artículo, a analizar, otra vez, la naturaleza de las mismas. Sino que lo que vamos a razonar o exponer es cuestión de pura lógica jurídica y humana a fin de plantearse si con todo lo ocurrido, las miles de interpretaciones dadas, los cambios de línea jurisprudencial de nuestro Alto Tribunal…nos deberíamos plantear quizás la cuestión de manera más simple o básica…analicen la figura del emisor…y las consecuencias jurídicas que ha habido siempre en una sucesión de figura jurídica por parte de otro sujeto (…).
Prejudicialidad penal
Sin perjuicio de que pueda existir una necesidad de solicitar ayuda al intérprete europeo con respecto de un posible CONFLICTO entre la Directiva 2014/59/UE de 15 de mayo de 2014 relativa a la exoneración de responsabilidad ante una resolución de la JUR y la Directiva 2003/71/CE sustituida en la actualidad por el Reglamento UE 2017/1129 relativo a la veracidad del folleto informativo y la información del mismo, lo que está claro es que, por mucho que se intento obviar la cuestión de base, es que EXISTE PREJUDICIALIDAD PENAL.
Es de básica importancia esperar a que se resuelva la causa criminal de diligencias previas 42/2017 ante el Juzgado de Instrucción nº 4 de Madrid y que se aclare si existe un tipo penal en la ampliación de capital realizada por el extinguido Banco Popular puesto que, si así fuere, la responsabilidad es del EMISOR y como tal del que le suceda en todos sus derechos y obligaciones.
No es de recibo plantearse la posibilidad de que los accionistas que fueron llamados a la ampliación bajo engaño, si lo hubiere, deban asumir los perjuicios y pérdidas acarreadas de manera intencionada por la mercantil. Y no es de recibo que para eximir la asunción de responsabilidad sucesoria de la actual legitimada se condene a quienes fueron engañados.
TJUE ante el caso Banco Popular
Amén de lo ut supra, y volviendo a la incompatibilidad de normativas, la pregunta es:
¿Los desajustes entre la normativa societaria y la del mercado de valores debe ser una carga para el cliente minorista lego en materia?
No estaría de más que, en lugar de elevar constantemente cuestiones prejudiciales, abriéramos los ojos a otros supuestos más que similares y con identidad de razón y, se me permita, traigo a colación la Sentencia del Tribunal de Justicia Europeo de 19 de diciembre de 2013 (asunto C 174/12 caso Alfred Hirmann contra Immofinanz AG) indica que el accionista-demandante debe ser considerado tercero y no le son de aplicación las normas sobre prohibición de devoluciones de aportaciones sociales.
La respuesta dada por la STJUE en el Asunto C174/12 a juicio de esta parte puede responder las dos cuestiones planteadas por la Audiencia Provincial de A Coruña que son:
- Cuando, en el marco de un procedimiento de resolución de una entidad financiera, se han amortizado la totalidad de las acciones en que se dividía el capital social, los artículos 34 1 a), 53 1 y 3, y 60 2 b) y C) de la Directiva 2014/59/UE del Parlamento y del Consejo, de 15 de mayo 2014 ¿deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que quienes adquirieron sus acciones unos meses antes del inicio del procedimiento de resolución con ocasión de una ampliación de capital en oferta pública de suscripción, puedan promover demandas de resarcimiento o demandas de efecto equivalente basadas en una defectuosa información del folleto de emisión, contra la entidad emisora o contra la entidad resultante de una fusión por absorción posterior?
- En el mismo caso a que se refiere la pregunta anterior, los artículos 34 1 a) , 53 3 y 60 2 b) de la Directiva 2014/59/UE del Parlamento y del Consejo, de 15 de mayo de 2014 ¿se oponen a que se impongan judicialmente a la entidad emisora o a la entidad que la suceda universalmente obligaciones de restitución del contravalor de las acciones suscritas, así como de abono de intereses, como consecuencia de la declaración de nulidad, con efectos retroactivos (ex tuna), del contrato de suscripción de las acciones, en virtud de demandas promovidas con posterioridad a la resolución de la entidad?
La responsabilidad: de Banco Popular
En cuanto a las conclusiones del Abogado General sobre dicho asunto se destruyen, como ya indicado, con la STJUE de 19 de diciembre de 2013 (asunto C 174/12 caso Alfred Hirmann contra Immofinanz AG) indica que el accionista-demandante debe ser considerado tercero existiendo, por tanto, un derecho a reclamar contra Banco Santander. Por otra parte, como también ya se ha indicado, la responsabilidad, a la espera si bien de la resolución de la causa criminal, a mi juicio es la figura del EMISOR dado lo cual no puede permitirse la elusión a terceros propagada por el Abogado General.
Sentencia del TJUE de 5 de mayo de 2022
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia de 5 de mayo de 2022 entiende que:
“Las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, y con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b) y c), de la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, por la que se establece un marco para la recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión y por la que se modifican la Directiva 82/891/CEE del Consejo y las Directivas 2001/24/CE, 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 2007/36/CE, 2011/35/UE, 2012/30/UE y 2013/36/UE, y los Reglamentos (UE) n.º 1093/2010 y (UE) n.º 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores y por la que se modifica la Directiva 2001/34/CE, en su versión modificada por la Directiva 2008/11/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 2008, o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, da lugar a la restitución del contravalor de tales acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato.”
Una mala noticia para los afectados por acciones de Banco Popular que hayan acudido a la vía civil. La vía penal aún sigue abierta.
