Las hipotecas IRPH en 2018 lo tendrán muy difícil en cuanto a interponer una demanda por cláusula abusiva por falta de transparencia, tras la sentencia del Supremo 669/2017, analizada en este otro artículo. Es más que previsible que llegue una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), posiblemente en 2018. El voto particular del Sr. Magistrado D. Francisco Javier Orduña Moreno, al que se adhiere el Sr. Magistrado D. Francisco Javier Arroyo Fiestas en la sentencia IRPH del Supremo pueden marcar el sentido del viaje judicial europeo, que en todo caso tardará varios años en finalizar. ¿Qué argumentos hay en contra del IRPH en este voto particular?
Mi opinión financiera sobre las hipotecas referenciadas al IRPH es que no deberían haber existido: tanto por el referencial hipotecario en sí, que no cumple los mínimos estadísticos para serlo, como por la forma de colocarlo a sus clientes: supuestamente “más estable que el Euribor”, como argumento comercial generalizado, y con diferenciales del 0,25% y superiores, en lugar de negativos, que implicaban tipos de interés siempre superiores a las hipotecas referenciadas a Euribor (con diferenciales del 0,50% en adelante). El Confidencial recoge cálculos este perito economista que cifran en 21.265,56 euros lo pagado de más por un afectado por hipoteca con IRPH de 180.000 euros a devolver en 20 años, contratada hace 10 años y referenciada al IRPH de entidades+0,25%, comparada con una hipoteca a euríbor+0,25% (cálculos que los jueces utilizaban cuando daban la razón a los afectados en demandas de IRPH).
El Tribunal Supremo, en una sentencia que adolece del rigor financiero exigible al Alto Tribunal, en mi opinión, no cuestiona la abusividad de la cláusula IRPH. Sin embargo, el voto particular del Magistrado D. Francisco Javier Orduña Moreno tiene mucho que decir al respecto.
Hipotecas IRPH en 2018: voto particular
Veamos los argumentos discrepantes respecto al IRPH de entidades juzgado:
¿La mera inclusión del IRPH supone que es transparente?
El voto particular considera que la sentencia no se ajusta a la doctrina jurisprudencial del TJUE en relación al control de transparencia de una cláusula predispuesta por la que el profesional utiliza o incluye el índice de referencia IRPH. Concluye que si interpretamos a la inversa la afirmación de la sentencia IRPH “la mera referencia a un tipo o índice oficial no supone falta de transparencia” podríamos concluir que “la aplicación del control de transparencia en el presente caso comporta que la utilización de este índice de referencia oficial sea suficiente, por sí solo, para superar dicho control, sin que resulte exigible al profesional predisponente ninguna otra información al respecto“: dejaría sin control de transparencia cualquier referencial oficial, en otras palabras. Pone en duda que un consumidor medio conozca los índices de referencia hipotecarios y cuál se le aplica, como indica la Sentencia al establecer que “el adherente puede conocer, sin especiales esfuerzos, cuál es el índice de referencia que resultará aplicado, entre los autorizados legalmente, y el precio del préstamo de manera sencilla, al sumar el índice y el diferencial“.
Mi experiencia de más de una década asesorando a clientes hipotecarios me perite afirmar, en consonancia con el voto particular, que un hipotecado medio no conoce la naturaleza del IRPH ni de los demás referenciales hipotecarios; el conocimiento del Euribor, incluso, es muy relativo. Pocos sabrían hacer simulaciones con diferentes escenarios de tipos de interés, por ejemplo.
Complejidad del IRPH
Señala el voto particular que la Sentencia no cuestiona la complejidad o dificultad del índice. El voto particular analiza las carencias metodológicas del IRPH: “el cálculo de este índice comprende o incluye las «comisiones y demás gastos» que los clientes pagan a la entidad. Que dicho cálculo se realiza a través de una «media simple» de los tipos de intereses medios suministrados, sin ningún mecanismo de corrección de las desviaciones que se observen. Y que la normativa aplicable no aclara o especifica si los tipos de interés medio se refieren a los intereses realmente aplicados por la entidad, a los intereses inicialmente contratados, o a los intereses actualizados tras la correspondiente revisión.“
Que el IRPH sea legal no implica que sea transparente
Que el IRPH sea legal no supone que no sea susceptible de control de transparencia. Considera el voto particular en relación a este control que “la «distinta función» del control de transparencia que no tiene por objeto, como se ha señalado, reiterar un control de legalidad superpuesto al que ya viene implícito en la disposición legal o administrativa que lo autoriza como índice oficial y regula su aplicación, sino contrastar la «exigencia de transparencia» sobre la comprensibilidad del mismo que incumbe al profesional cuando lo utiliza o lo emplea en la configuración de la cláusula predispuesta; pues la disposición legal que lo autoriza no tiene como función explicar su alcance y funcionamiento concreto en la contratación bajo condiciones generales que lleve a cabo el profesional, ni suplir sus especiales deberes de información en este modo de la contratación.“
La norma que ampara el IRPH no es imperativa (en su interpretación restrictiva) en cuanto a que “el profesional emplea uno de los posibles índices de referencia de entre los siete autorizados en su momento (entre otros, el Mibor, Ceca y Euríbor), por lo que el IRPH-Entidades no constituía el único índice como valor de referencia y su aplicación no resultaba imperativa para el profesional.“
Control de transparencia aplicado al IRPH
” …la «apreciación» del carácter abusivo de la cláusula debe realizarse de un «modo sistemático»”, lo que supone “la valoración de la publicidad e información proporcionada por el prestamista, al examen sistemático de la cláusula en cuestión, con relación al resto de las condiciones generales del contrato y, por supuesto, a la información suministrada por el prestamista con relación a la comprensibilidad de los elementos aritméticos empleados en la reglamentación predispuesta.” No procede, como hace la Sentencia, generalizar que por la mera inclusión de la cláusula IRPH en la escritura de préstamo hipotecario, la cláusula es transparente. Algo que sin ser jurista y por lógica pura, cualquiera podría concluir.
Por otro lado, hay que analizar la fase precontractual, previa a la firma ante notario, para ver si el banco promocionó la información adecuada al cliente, siendo la carga de la prueba de la entidad financiera, cabe añadir. Además, no se proporcionaron al demandante diferentes escenarios de tipos de interés a futuro. “El consumidor medio puede conocer que, al igual que el interés variable, los índices de referencia pueden fluctuar. Pero no necesariamente puede conocer, sin la información adecuada, que no todos los índices fluctúan de igual forma a tenor de su configuración, ni tampoco su previsible comportamiento sin los escenarios de variación que se hayan producido.“
EL IRPH de la demanda es abusivo
Para los firmantes del voto particular, el Sr. Magistrado D. Francisco Javier Orduña Moreno y el Sr. Magistrado D. Francisco Javier Arroyo Fiestas, “la aplicación del control de transparencia debía haber comportado la declaración de abusividad de la cláusula objeto de la presente litis y, en consecuencia, la estimación parcial del recurso de casación en el sentido de que declarada la abusividad de la cláusula, conforme a la sentencia de esta sala 608/2017, de 15 de diciembre, el índice de referencia que resultaría aplicable sería el Euríbor, lo que conllevaría la no imposición de costas del recurso de casación y las consecuencias que se deriven en las costas de las instancias arts. 394 y 398 LEC.“
Años para que se pronuncie Europa
Desgraciadamente, el resto de magistrados del Tribunal Supremo se han decantado por una línea jurídica argumental que pone a las hipotecas IRPH en 2018 ante una puerta cerrada, en cuando a las demandas por abusividad del IRPH por falta de transparencia. Y faltan varios años para que el TJUE acabe pronunciándose, sin contar con la incertidumbre de su decisión.
En esta ocasión, el Supremo no ampara a los afectador por la mala colocación de hipotecas IRPH, cuando el voto particular deja claro que argumentos jurídicos para hacerlo hay, y muy sólidos.
Hola,
Yo fui al banco Santander desde 2009 con la intención de cambiar el tipo de interes pensando que mi interes era el IRPH y ya se hablaba de su abusividad y en la oficina me negaron que ese fuera el indice que yo tenia. Quiza algunas personas piensen que me lo merezco por haver tenido tan poco conocimiento sobre algo con tantas implicaciones. yo creo que me engañaron, me robaron y ahora se rien de mi.
Apreciado Manolo,
Te aconsejaría que un profesional pudiese revisar tu escritura de préstamo hipotecario junto con un cuadro de amortizaciones para que pudiese clarificar qué tipo de índice de referencia se te está aplicando, ya que existe la posibilidad de que el índice de referencia que tuvieses pactado hubiese desaparecido, ya que en el año 2013 desaparecieron el IRPH Cajas y el CECA, siendo sustituidos o bien por el IRPH Entidades o bien por un tipo fijo, dependiendo siempre del contenido de tu escritura.
Es por ello que para analizar tu caso es necesario el estudio y análisis de los documentos referenciados en el párrafo anterior.
Una vez analizados, es cierto, como has podido leer en nuestro blog, que el IRPH no ha sido declarado abusivo por nuestro Tribunal Supremo, pero sí tendrías la información de qué es lo que estás abonando y si está dentro de las posibilidades previstas en el clausulado de tu escritura.
Saludos cordiales,
Marina Mullor.
Buenos días, mi préstamos fue con la Caixa, en Cádiz, la directora en el 2007, me aconsejo el IRPH caja, variable, sin informarme de que diferencia había de Euribor a irph, aconsejándome el IRPH, desconociendo el tema. Supe del tema cuando a mi hermano le bajaba y a mi me subía el importe. Al desaparecer el IRPH, me lo dejan fijo a 3,94, y encima me dice que he tenido suerte,
Apreciado Carlos,
Tu caso es el ejemplo tipo de mala comercialización del IRPH. De momento las demandas son inciertas, ya que como explicamos en este otro artículo sobre el IRPH (https://futurfinances.com/herramientas-y-servicios/peritajes-economicos/irph/) el Tribunal Supremo ha considerado (con un criterio equivocado a mi modo de ver) que el IRPH no es abusivo. Recomiendo acudir a un abogado o asociación como ASUFIN para asesorarse, a la espera de que lo que diga el TJUE (Europa) al respecto.
Me pregunto que será lo próximo. Ya lo veo venir. Demandarán abusiva el calculo de la TAE por falta de transparencia ya que para el cliente medio le resulte difícil entender como se obtiene la citada fórmula. Vamos, que los bufetes de abogado han visto un filón y ahora todos a reclamar. Para ellos cualquiera qu3 no tenga un grado en economocas puede reclamar al banco. Es lamentable. Todos sabemos que el cliente medio conoce el euribor a la perfeccion y como se obtiene el mismo y de que depende su evolucion pero si hablamos del.irph, este es poco transparente…claro claro. Lo dicho, un filón. Esperemos que el tribunal europeo se de cuenta y se acabe el chollo.
Apreciado Rafael,
Me parece cuanto menos curioso que te preocupes de los despachos que, textualmente “han visto un filón” por encima del verdadero problema que tiene nuestro sector financiero: los bancos han actuado de forma generalizada abusando de su poder de negociación y de la asimetria informativa para colocar productos a sus clientes sin cumplir con las normas que los rigen y, además, sin preocuparse de seguir un procedimiento adecuado para poder defender su trabajo ante los Tribunales. Es más que evidente para cualquiera que conozca como se han vendido las hipotecas refereciadas a IRPH que el cliente no sabía cómo había evolucionado el referencial en comparación con el Euribor. De ser así, pocos o nadie habrías contratado hipotecas con IRPH + un diferencial. De hecho, el Banco de España en su día recomendó que se ofrecieran a los clientes hipotecas a IRPH – diferencial.
Podemos seguir el debate, si quieres manifestar argumentos sólidos sobre lo que tu consideras transparencia a la hora de comercializar hipotecas con IRPH. Por si quieres encontrar informes sobre el tema, te dejo esta página sobre el IRPH (https://futurfinances.com/herramientas-y-servicios/peritajes-economicos/irph/) que voy actualizando.
A estas alturas del cuento creo que la banca española ha mostrado una transparencia en sus obligaciones, en la calidad de los riesgos que asumía y en la de sus gestores similar a la de la Uralita que no solo es opaca sino cancerígena.
En la mayoría de los casos he podido comprobar que un albañil, un camarero, un empresario medio y un abogado penalista saben tanto de TAE, TIR, TIN o los surrealistas “intereses técnicos” de seguros como de física cuántica. Probablemente, al igual que quedó acreditado con el desconocimiento absoluto en sede judicial del modo de calcular el coste o el riesgo de un SWAP por bancarios que los habían comercializado, cabe pensar que es más que probable que no una TAE sea pan comido para algunos vendedores bancarios.
Si, a eso, le sumamos que en teoría cualquier coste ineludible añadido al préstamo debería incluirse en el cálculo de la TAE, resulta que esta debería ser también recalculada con los ineludibles paquetes de productos vinculados que forman parte de la “oferta que no podrá rechazar” el cliente para acceder a tener una casa digna o un coche con el que poder ir al trabajo (y darse un merecido paseo).
En fin, que a buenas horas hablar de “transparencia” cuando más bien gozamos dudosamente de “transparencias” porque con tanto meneo reputacional estamos viendo, de la banca patria, demasiada superficie de esa zona donde la espalda cambia su nombre.
Saludos.