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La demanda por nulidad de la cláusula 360 en Illes Balears, de momento, tiene a la Audiencia Provincial de Baleares, de momento, como freno para los intereses de los consumidores afectados. Nuestra socia abogada Cristina Borrallo nos explica lo siguiente al respecto de las demandas por cláusula 360:
En su última sentencia de fecha 1 de diciembre de 2016 considera lo siguiente, basándose en la recomendación del Banco de España publicada en el año 2012 sobre el cálculo del interés según Año comercial-año civil publicada en MEMORIA DEL SERVICIO DE RECLAMACIONES:
Esta es una cuestión con incidencia tanto en productos de activo como de pasivo, consistente en calcular los intereses de la manera más gravosa para la parte prestataria en el caso de las operaciones de activo -entre ellas, los préstamos hipotecarios- y, de manera inversa, como menos beneficiosa para las operaciones de pasivo (retribución de depósitos). En particular, en lo relativo a préstamos suele incluirse entre las condiciones de la operación que los intereses se calcularán considerando en el tiempo de devengo de intereses los días realmente transcurridos con arreglo al año natural (365 días, 366 si es bisiesto), en tanto que en la base de la fórmula del cálculo de intereses se aplicará un año de 360 días, y de ese modo se calcula el correspondiente cuadro de amortización remanente. Otras formas de cálculo que suelen pactarse consisten en aplicar el cambio de base 365/ 360 (366/ 360, en su caso), bien directamente sobre el tipo de interés aplicable (tipo de referencia más diferencial), bien solo sobre el tipo de interés de referencia; en este último caso, al no aplicarse el «cambio de base» sobre el diferencial, resultará ligeramente menos gravoso que al realizar dicha operación sobre el tipo aplicable que sí lo engloba.
Ante las reclamaciones al respecto presentadas en el Servicio de Reclamaciones del Banco de España, el criterio de este es que el uso de la base de cálculo 360 se ha venido considerando como un «uso bancario», establecido por la práctica reiterada de este por parte de las entidades financieras, y como tal fue admitido por el extinto Consejo Superior Bancario, al que correspondía, con arreglo al Decreto de 16.10.1950 (BOE del 17 de noviembre), determinar los usos mercantiles bancarios a los efectos del artículo 2.1 del Código de Comercio (EDL 1885/1) . Como tal uso bancario se recogió en las memorias del Servicio de Reclamaciones correspondientes a los años 1992 y 1993, que indicaban que «la aplicación del año comercial o de 360 días como denominador de las fórmulas matemáticas de liquidación de intereses en las operaciones de crédito, sin aplicar el mismo criterio para el cómputo de los días transcurridos en el numerador, así como, en general, en todas aquellas en las que el cálculo de intereses se realiza día a día, constituye una práctica inveterada de las entidades bancarias, que, por su generalidad, puede considerarse constituye un auténtico uso bancario».
El Servicio ha venido advirtiendo, no obstante, que puede ocurrir que determinadas conductas que han llegado a constituir auténticos usos bancarios sean cuestionadas en el presente, pues el desarrollo de los sistemas que venían a justificar dichos usos carecen en la actualidad de razón técnica, y más en el presente caso, en el que el cambio de base no parece obedecer a criterios de facilitar los cálculos. Ahora bien, estas circunstancias solo Podrían ser debatidas por el órgano judicial competente, como instancia adecuada para establecer la validez y el alcance de las cláusulas de los contratos.
Así las cosas, siempre y cuando el citado criterio de «cambio de base» de año natural a año comercial en el cálculo de intereses esté debidamente contemplado y explicitado en las condiciones contractuales, el Servicio de Reclamaciones del Banco de España no viene considerando mala práctica bancaria su aplicación. Sí viene considerando mala praxis cuando no se detalla la fórmula en la que figure de manera explícita la correspondiente base 360 o 365, limitándose a una simple mención de « días objeto de la liquidación, expresados en días comerciales», o expresión equivalente.
En cualquier caso, hay un elemento que, en general, permite la comparación entre entidades que aplican año natural en el numerador y comercial en el denominador, o año comercial o natural en ambas partes de la fracción: se trata de la TAE o tasa anual equivalente, que, en igualdad de condiciones de comisiones que deben incluirse en aquella y tipo de interés aplicable, será más alta en el primer caso que en el segundo. Hay que advertir, no obstante, que con frecuencia la TAE se calcula en estas operaciones sin tener en cuenta el mencionado cambio de base, actuación que es considerada, igualmente, contraria a las buenas prácticas bancarias por el Servicio de Reclamaciones del Banco de España.»
Concluye la Audiencia Provincial de Balears que la concreta redacción del contrato permite mantener la validez precisamente porque cumple las recomendaciones descritas, por lo que no procede su declaración como abusiva ni en consecuencia su nulidad. Así se deduce de la redacción de la cláusula bajo la rúbrica «los interese del préstamo» transcritos en la demanda respecto a ambos préstamos.
