Imagen de un abogado y una familia monoparental
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La familia monoparental es aquella compuesta por un solo progenitor y uno o varios hijos, entrando en dicha categoría no sólo la que se configura por una madre, sino también y sin ánimo de exhaustividad, las derivadas de la maternidad biológica por inseminación artificial, o la derivada de una gestación subrogada, la formada por adopción efectuada por un solo progenitor, la derivada de separación o divorcio, la derivada del fallecimiento de uno de los progenitores, entre otras posibilidades. Actualmente, en España, entre un 10% y un 15% de los hogares están formados por familias monoparentales.

De un tiempo a esta parte, muchos progenitores de dichas familias prestando servicios ya fuera en el sector privado o para la administración pública han estimado que, al margen del permiso de 16 semanas que les otorga la legislación por el cuidado del recién nacido, les correspondía disfrutar también del permiso retribuido del progenitor diferente de la madre biológica por nacimiento conocido como de «paternidad», con una duración de 16 semanas; es decir, acumular ese permiso de «paternidad» y disponer en total de 32 semanas.

Evitar la discriminación respecto a las familias biparentales

La argumentación para dicha acumulación ha sido evitar la discriminación en el supuesto de familias monoparentales respecto de las biparentales que sí pueden disfrutar por ambos progenitores de las 32 semanas. Debiendo interpretarse el art. 48.4 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la ley del Estatuto de los Trabajadores (ET), en el supuesto de personal laboral, o el art. 49 c) Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (TRLEBEP), en función pública, de conformidad con el superior interés o protección del menor previsto en el art. 39 de la Constitución, art. 2 de la Convención sobre los Derechos del Niño, y la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia.

De hecho, organismos públicos, como el Consejo General del Poder Judicial por medio del Acuerdo de su Comisión Permanente adoptado en la Sesión de 4 de febrero de 2021, a resultas de la consulta elevada por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en relación con la petición de una magistrada, madre biológica y progenitora única, para que se le concediera el derecho a disfrutar de las semanas de permiso que le habrían correspondido al otro progenitor en caso de haber sido una familia biparental,  ha considerado que los jueces que sean progenitor legal único en familias monoparentales pueden disfrutar de forma acumulada de los permisos por nacimiento de hijo que la normativa vigente reconoce de manera separada a cada uno de los progenitores en familias biparentales.

Si bien la ley sólo permite la transmisión del derecho de disfrute de estos permisos de un progenitor a otro cuando fallece la madre biológica, el CGPJ entendió que, de acuerdo con la Constitución y los tratados internacionales, dicha opción era aplicable a casos como el analizado para proteger el interés superior del menor.

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Análisis de la jurisprudencia

Esta cuestión ha sido objeto de análisis por diferentes Sentencias de distintas Salas de lo Contencioso-Administrativo y de lo Social de diferentes Tribunales Superiores de Justicia, las cuales han llegado a soluciones claramente distintas:

Por un lado, las Sentencias, entre otras muchas, de las Salas de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de 23 de diciembre de 2022 (recurso 395/2022), de Galicia de 15 de noviembre de 2022 (recurso 21/2022), dos de Aragón de 27 de octubre de 2021 (recursos 141/2021 y 246/2021), y de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia de Galicia en Sentencias de 8 de marzo de 2022 (recurso 5795/2021) y 16 de marzo de 2022 (recurso 6097/2021), del País Vasco, Sentencias de 6 de octubre de 2020 (recurso 941/2020) y 5 de octubre de 2021 (recurso 1323/2021), de Aragón, en Sentencias de 27 de diciembre de 2021 (recurso 846/2021) y 14 de febrero de 2022 (recurso 950/2021) o Madrid en Sentencia de 13 de octubre 2021 (recurso 620/2021), se pronuncian en favor de la disyuntiva planteada.

En el otro extremo, las Sentencias de las Salas de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, en Sentencias de 25 de enero de 2022 (recurso 2907/2021) y 22 de febrero de 2022 (recurso 2907/2021); Comunidad Valenciana en Sentencias de 19 de octubre de 2021 (recurso 1563/2021) y 30 de noviembre de 2021 (recurso 2089/2021), de Madrid en Sentencia de 9 de febrero de 2022 (recurso 914/2021), y de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en Sentencias de 24 de octubre de 2022 (apelación 40/2022), 14 de octubre de 2022 (apelación 35/2022) y 10 de mayo de 2022 (apelación 584/2021), se pronuncian en contra.

La Sentencia del Pleno de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de Marzo de 2023 (casación para la unificación de doctrina número 3972/2020) se ha pronunciado sobre dicho debate y, aunque dictada en el ámbito laboral, ha sido igualmente trasladada y aplicada, al ámbito de la función pública, como es el caso de la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de les Illes Balears de 15 de febrero de 2024 (autos Procedimiento Ordinario Nº 197 de 2022), en los que ha participado como defensa de la reclamante el letrado que suscribe.

Pues bien, la STS de 2 de marzo de 2023 afirma que, en el supuesto de una familia monoparental, la única progenitora que disfrutó de la prestación por nacimiento y cuidado del menor no tiene derecho, además, a la prestación que le hubiera correspondido al otro progenitor de haber existido. El Alto Tribunal considera que no procede el reconocimiento de una nueva prestación distinta a la ya otorgada y coincidente con la que hubiera correspondido al otro progenitor, en aplicación de la normativa vigente, que cumple las exigencias derivadas del Derecho de la Unión Europea, de la Constitución y de Acuerdos y Tratados Internacionales, siendo al legislador a quien corresponde determinar el alcance y contenido de la protección que debe dispensarse a este tipo de familias.

Con dicha resolución judicial parecía que se ponía fin a la controversia negando la ampliación del permiso a las familias monoparentales, sin embargo, actualmente se encuentran en trámite de resolución distintas cuestiones de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, entre ellas, la evacuada por el Pleno de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia Cataluña el 10 de octubre de 2023 sobre la constitucionalidad del art. 48, apartados 4, 5 y 6 de la Ley del Estatuto de los trabajadores,  en relación con el art. 177 de la Ley General de Seguridad Social, “habida cuenta de su eventual oposición con los arts. 14 y 39, apartados 1,2, y 4 CE, art. 10.1 de la Constitución en relación con los arts. 3.1 de la Convención sobre derechos del niño, art. 24 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, y art. 2.4ª LO 1/1996 de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como la eventual oposición con el art. 14 CE en relación con el art. 6 de la LO 3/2007 de 22 de marzo, para la igualdad efectiva entre mujeres y hombres”.

Habrá que esperar al pronunciamiento del Tribunal Constitucional, aunque estimo que, dependiendo de ello, la cuestión acabará resolviéndose por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Moisés Garrido Morcillo es abogado, colaborador de Futur Legal y socio de Gabinete Legal Palma.

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