Demanda por gastos y comisión de apertura en 2019
Marina Mullor 6 comentarios

El Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo decidió el pasado 23 de enero de 2019 ofrecer un nuevo criterio respecto a uno de los asuntos bancarios que más estamos debatiendo en los últimos años: los gastos hipotecarios y la comisión de apertura. En este artículo veremos el recorrido que puede tener una demanda por gastos y comisión de apertura en 2019. Si necesitas que nuestro departamento jurídico estudie tu aso, no dudes en ponerte en contacto con nuestro despacho.

Actualización: consulta la situación de las demandas de gastos a partir de 2020 en base al informe de la Comisión Europea al respecto.

Quizás el verbo correcto no sea ofrecer, si al nuevo criterio del Supremo sobre gastos y comisión de apertura nos referimos, sino concretar aspectos de  dichos conceptos, puesto que las distintas Audiencias Provinciales habían adoptado diferentes caminos en sus resoluciones judiciales.

A través de las sentencias del Tribunal Supremo número 44, 46, 47, 48 y 49 se resuelven los distintos recursos interpuestos plasmando el criterio del Alto Tribunal respecto a los gastos y comisión de apertura que pasamos a analizar a continuación.

Demanda por comisión de apertura en 2019

En esta cuestión se había establecido una especie de bipartidismo, si me permiten la expresión, a la hora de calificarla jurídicamente, haciendo que cada Juzgador optase por una u otra:

  • La comisión de apertura no forma parte del precio y por lo tanto no es un elemento esencial del contrato de préstamo hipotecario:

Esta vía de calificación no negaba en ningún momento la validez de la misma, ya que viene siendo admitida por la normativa bancaria, pero siempre que respondieran a un servicio efectivamente otorgado al cliente como así lo establece el párrafo segundo del art. 3.1 de la Orden EHA/2899/2011 de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, publicada en el Boletín Oficial del Estado de 29 de octubre 2011  con arreglo a la cual «solo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por el cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos».

Esta línea interpretativa afirmaba que respecto a la comisión de apertura rige el principio de «realidad del servicio remunerado» para su aplicación de forma que si no hay servicio o gasto, no puede haber comisión, lo que justifica la declaración de abusividad de la misma.

El cobro tales comisiones, tal y como están previstas en la mayoría de escrituras, implica no sólo el abono de cantidad por servicios no prestados efectivamente, sino igualmente se aprecia que carece de cualquier proporcionalidad con los servicios a que pudieran corresponder, pues se calculan a tanto alzado, aplicando un porcentaje sobre el importe del principal.

Detalle importante es que en la mayoría de las escrituras que contemplan el establecimiento de dicha comisión expresamente se establece que no se cobra ninguna comisión de estudio.

  • La comisión de apertura forma parte del precio total del contrato de préstamo y se integra como elemento destacado y de presencia necesaria en la tasa anual equivalente (TAE) y en las fichas de información normalizada:

Esta línea era la defendida por la entidades bancarias y es la que finalmente ha acogido el Tribunal Supremo en su sentencia 44/2019 de 23 de enero de 2019;  pasemos directamente a analizar el contenido de dicha sentencia (Fundamento de Derecho Tercero.- Decisión del tribunal: la cláusula que establece la comisión de apertura no es abusiva si supera el control de transparencia):

Lo primero que realiza la sentencia es examinar la normativa sectorial aplicable, tanto en la fecha en que el contrato de préstamo fue concertado (art. 5 de la Orden de 12 de diciembre de 1989, Circular 8/1990 de 7 de septiembre a Entidades de Crédito sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela  en la redacción de la Circular 5/1994 de 22 de julio apartado 1-bis-b de la norma tercera, Circular 8/1990 respecto a cómo debe calcularse la TAE, Circular 5/2012 de 27 de junio, la Orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, en el apartado 4 de su anexo II) como en la normativa posterior a la concesión del préstamo objeto del litigio que sigue previendo la existencia y licitud de la comisión de apertura  (Ley 2/2009 de 31 de marzo y la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 4 de febrero de 2014) y concluye a modo de resumen:

  • a) No estamos propiamente ante la repercusión de un gasto, sino ante el cobro de una partida del precio que el banco pone a sus servicios.
  • b) Como tales partes principales del precio del préstamo, el interés remuneratorio y la comisión de apertura son objeto de regulación por las normas tanto de Derecho de la Unión Europea como de Derecho interno, con la finalidad de asegurar su transparencia. Uno de los principales medios de asegurar esa transparencia es que ambas partidas deben incluirse en el cálculo de la tasa anual equivalente (TAE), que permite al consumidor conocer cuál será el coste efectivo del préstamo. Tanto el interés como la comisión de apertura deben incluirse en la información precontractual sobre el precio total del producto o servicio que exige el actual art. 60.2 TRLCU y, específicamente, en las fichas de información normalizada reguladas en esa normativa sobre transparencia bancaria.
  • c) La propia naturaleza del préstamo y de las operaciones necesarias para la concesión del mismo muestran que la etapa inicial del préstamo, esto es, su preparación y concesión, exige de la entidad financiera la realización de una serie de actividades que son de una naturaleza distinta al servicio que supone la disposición del dinero por el prestatario durante la duración del préstamo.
  • d) La normativa que regula la comisión de apertura está destinada a asegurar su transparencia, pero no pretende disciplinar la estructura del precio del servicio más allá de lo imprescindible para asegurar su transparencia.
  • e) El hecho de que esas actuaciones iniciales sean «inherentes» a la actividad de la entidad financiera destinada a la concesión del préstamo, no impide que esta pueda estructurar el precio de sus servicios distinguiendo el interés remuneratorio y la comisión de apertura, ni implica que el cobro de esta comisión incurra en la abusividad prevista en el art. 87.5 TRLCU.
  • f) La fijación del importe de la comisión de apertura constituye la fijación libre del precio de sus servicios por parte de la entidad financiera y no la repercusión de un gasto.
  • g) En tanto que la comisión de apertura es un componente sustancial del precio del préstamo, la cláusula que establece la comisión de apertura está excluida del control de contenido.
  • h) La comisión de apertura no es uno más de los posibles pagos que eventualmente deba realizar el prestatario por el disfrute del préstamo sino que constituye, junto con el interés remuneratorio, uno de los dos principales pagos que el prestatario ha de pagar por la concesión y disfrute del préstamo, por lo que entra de lleno en la previsión del art. 4.2 de la Directiva 93/13 interpretado en los términos estrictos que exige el TJUE.

Del análisis de la sentencia quizás lo que más llame la atención es que dedique su punto número 11 del Fundamento de Derecho Segundo (reproducido en nuestro artículo en la letra b del resumen) a que tanto el interés como la comisión de apertura deben incluirse en la información precontractual y, específicamente en las fichas de información normalizada reguladas en la normativa del actual art. 60.2 del TRLCU, puesto que parece abrirse una vía a tener que verificar caso por caso si efectivamente se produjo dicha información precontractual, devolviéndonos otra vez al punto de partida de tantos otros asuntos bancarios como en su día fue el control de transparencia de las cláusulas suelo.

Demanda de gastos hipotecarios en 2019

El Supremo lo primero que realiza es una introducción para situarnos en qué punto estamos referente a dicha cuestión:

  • En primer lugar, y de conformidad con su sentencia 705/2015 de 23 de diciembre, no se discute el carácter abusivo de la cláusula que impone al prestatario el pago de todos los gastos ocasionados por la preparación, la formalización, la subsanación, la tramitación y la modificación del préstamo hipotecario, ya que, en alusión a dicha sentencia “ no sólo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiario por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista”.
  • En segundo lugar nos recuerda que decretada la nulidad de la cláusula y acordada su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si tal cláusula nunca se hubiere incluido, y el pago de los gastos discutidos deberá ser afrontada por la parte a que corresponde, según preveía el ordenamiento jurídico en el momento de la firma del contrato.
  • En último lugar advierte que sobre la base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor, deberían ser los tribunales quienes decidieran y concretaran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de consumidores, cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación, que es precisamente lo que pasa a analizar a través de las sentencias emitidas el 23 de enero de 2019.

De los gastos de Notario:

Aunque en el contrato de préstamo hipotecario se incluyen dos figuras jurídicas diferentes, el préstamo (contrato) y la hipoteca (derecho real de garantía), ambas son inescindibles y conforman una institución unitaria.

El art. 63 del reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en arancel.

La diversidad de negocios jurídicos (préstamo e hipoteca) plasmados en la escritura pública no se traduce, en la regulación del arancel, en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; por el contrario, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

La norma Sexta del Anexo II del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se prueba el Arancel de los Notarios, dispone: “La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente”.

Pues bien, el Supremo concluye que la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad; el interés del prestamista (el Banco) reside en la obtención de un título ejecutivo y de un documento que permita la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad para que quede válidamente constituida, y el interés del prestatario (consumidor) radica en la obtención del préstamo, por lo que se es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.

De los gastos del registro de la propiedad:

El Real Decreto 1427/1989 de 17 de noviembre por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, imputa directamente el gasto a aquel a cuyo favor se inscriba o anote el derecho. La garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que el Supremo concluye que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca.

De los gastos de gestoría:

En este caso, no existe norma legal o reglamentaria que atribuya su pago a prestamista o al prestatario. Las gestiones que realizan no necesitan el nombramiento de un gestor profesional; sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios, da por supuesta la prestación de este servicio en su artículo 40, que establece la obligación de ponerse de acuerdo en el nombramiento del gestor. Apoyado en esto y bajo la conclusión de que cuando se ha recurrido a los servicios de un gestor las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el Supremo concluye que el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad.

En último lugar quisiera destacar el apunte que el Supremo realiza en todas las sentencias advirtiendo que el legislador puede modificar la normativa aplicable y establecer otros criterios de atribución del pago de estos gastos, por razones de política legislativa, como parece probable que lleve a cabo el proyecto de Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario que se tramita en las Cortes, pero esas nuevas normas no pueden ser aplicadas con carácter retroactivo.

Decisión del Tribunal Supremo que sin duda afecta de forma importante a toda demanda por gastos y comisión de apertura en 2019.

— 6 Comments —

  1. Un artículo muy interesante.
    Me pregunto qué podemos hacer ahora con las demandas ya en trámite que incluyen la petición de nulidad de la comisión de apertura.
    Sería correcto desistir de esa parte de la pretensión?
    Conllevaría esto costas?
    Gracias

    • Apreciada Paulina,

      No te aconsejo desistir de la acción y mucho menos si las entidades bancarias han procedido a la contestación de la demanda y planteas el desistimiento en el acto de audiencia previa puesto que, como ya indicas en tu propia pregunta, esta decisión podría ocasionarte costas. En estos casos tienes que tener en cuenta que el Juez lo que realizará es una estimación parcial de tu pretensión con la consecuencia de que no se le impondrán las costas a la parte demandada.

      Recibe un cordial saludo,

      Marina Mullor, abogada de Futur Legal.

  2. buenos dias,
    He realizado una hipoteca en septiembre 2018.
    He pagado comision apertura, tasacion, notaria y registro, impuesto juridico.
    El banco ha pagado los gastos de Registro de la Propiedad,asi lo hace constar en la escritura. Se pueden reclamar estos gastos.
    Me han comentado si el banco ha compartido algún gasto(minimo claro, respecto a lo que he tenido que pagar yo) no es viable la reclamacion.
    Es cierto esto, se podria reclarmar o mejor dejarlo

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