Valor de la transparencia. ICAB.
Cristina Borrallo No hay comentarios

Los pasados días 18 y 19 de febrero de 2021 tuvo lugar la celebración del I Congreso sobre el principio de transparencia en la contratación predispuesta y su proyección como valor transversal en la sociedad organizado por el Ilustre Colegio de Abogados de Barcelona.

En el mismo participé como directora del Departamento Jurídico de Futur Legal.

Lancé en el Congreso las siguientes ideas:

Control de transparencia

La transparencia está ligada a que el predisponente cumpla con una serie de deberes de información y documentación en sede precontractual. Lo importante es la cristalización y documentación de esa fase previa en el contrato por adhesión, no en que al consumidor se le preste una labor de asesoramiento.

No se trata que su interlocutor, el empleado de la entidad, esté formado o no, no hablamos desde una perspectiva subjetiva. Cuando analizamos contratos de adhesión, dejamos de lado los vicios del consentimiento. Tenemos que adoptar una postura lo más objetiva posible.

La aplicación del control de transparencia debe hacerse de manera absolutamente extensiva pues, de lo contrario, si hiciéramos una aplicación restrictiva/restringida del principio lo estaríamos vaciando de contenido. La vulneración de la transparencia tiene que tener necesariamente consecuencias jurídicas y la consecuencia, la sanción, es la declaración de abusividad. Ya están disponibles los vídeos de todas las ponencias y mesas del Congreso organizado por el ICAB aquí. Por otro lado, a partir de 1 h, 39 minutos y 15 segundos se puede ver mi aparición en el Congreso:

2 – Segunda Mesa. I Congreso sobre el principio de transparencia from ICAB on Vimeo.

Transparencia y competencia

No tenemos que entrar a valorar si ha habido engaño, una suerte de dolo; no caben posturas híbridas entre el derecho propiamente civil y la protección tuitiva en defensa de los consumidores.

El daño no se produce si ha habido una consecuencia patrimonial o el resultado ha sido inocuo para el consumidor, se materializa en el momento en que el consumidor no tuvo la posibilidad de comparar esa oferta con otras, no pudo optar por otro producto que a lo mejor le resultaba más beneficioso. Y esto no solo redunda en el consumidor concreto, sino que influye en la sociedad, en el mercado, en la competencia.

Posturas del TS y del TJUE

Por su parte, el Tribunal Supremo (TS), en relación al control de transparencia respecto a la abusividad, parece que realiza una escisión de los mismos, configurando un nuevo e independiente control de abusividad.

No obstante, el TJUE no particulariza, exige la transparencia sustancial en su aplicación extensiva y veta las aplicaciones restrictivas. Muy recomendable resulta el Comunicado de la Comisión Europea, de 27 de septiembre de 2019.

En consecuencia, control de transparencia solo hay uno. La cláusula puede ser específica y puede ser más o menos comprensible pero la metodología es la misma. Y esto no es algo novedoso, justamente en Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2012 ya aborda ampliamente esta cuestión, posteriormente recogido en la famosa Sentencia de 9 de mayo de 2013.

Acuerdos novatorios

En cuanto a la problemática concreta que ha habido en relación los acuerdos novatorios, el TS procede a diseccionar una parte valida de algo que es nulo y no existe en su origen. La negociación es más características de los acuerdos transaccionales (en el proceso) pero no de las modificaciones novatorias. Señalé en mi intervención que «hay que distinguir lo que es propiamente la transacción de la novación y tampoco caer en el error de revestir o adornar, llamémoslo como queramos, de transacción negociada (es decir, fuera de la aplicación de la directiva) de algo que realmente es otra vez un contrato de adhesión (en una fecha posterior, en una necesidad distinta).»

Señala el TJUE que para que sea válido ese acuerdo (29) tiene que darse una información previa de las consecuencias económicas y jurídicas que tiene que tener el cliente a la hora de llegar a ese acuerdo y la entidad debe facilitar todos los datos. El cliente puede renunciar siempre y cuando esta renuncia proceda de un consentimiento libre e informado.

Por otro lado, el Supremo nos dice que no cabe exigir a un profesional que facilite información precisa acerca de las consecuencias económicas asociadas a las variaciones del tipo de interés durante la vigencia del contrato, ya que esas variaciones dependen de acontecimientos futuros no previsibles y ajenos a la voluntad del profesional. Esto choca con la propia doctrina del Tribunal Supremo, ya que el criterio que usa precisamente con el IRPH (Sentencias 595, 596, 597 y 598/2020, de 12 de noviembre, cuando habla de la información que hay que prestar en los dos años naturales anteriores a la celebración de los contratos de préstamo y del último valor disponible) y con las hipotecas multidivisa (15 de noviembre de 2017 y 31 de octubre de 2018, entre otras, cuando nos habla de los gráficos y simulaciones sobre diferentes comportamientos que podría tener el tipo de cambio a futuro).

No tenemos tampoco que olvidar que las cláusulas suelo son expulsadas en la nueva Ley 5/2019 de crédito inmobiliario, son clausulas contra legem. ¿Cómo se puede convalidar algo que la propia ley actualmente ha expulsado dotándolas de ilegalidad?

Por otro lado, el TJUE sí se ha posicionado claramente en que la supresión u obstaculización del ejercicio de acciones judiciales o de recursos por parte del consumidor se encuentra en la lista indicativa de cláusulas abusivas anexo a la Directiva 93/13 y así ha sido acogida por nuestra legislación, en concreto, por el artículo 10 del TRLGDCU, el cual declara la nulidad de la renuncia previa de derechos, así como la nulidad de los actos realizados en fraude de ley, de conformidad al artículo 6 del Código Civil.

Abusividad del IRPH

En relación al IRPH, el Tribunal Supremo ha hecho una diferenciación y ha proclamado la necesidad de hacer un nuevo juicio de abusividad posterior. No obstante, como sostuve en el Congreso, esto no sería posible en los casos en que la falta de transparencia suponga un quebranto a la buena fe (3.1 Directiva 93/13).

Es necesaria una exigencia de transparencia sustancial en toda su extensión. El TJUE en su Sentencia de 3 de marzo de 2020 lo dice claro (pº 50): debe interpretarse, su propia Jurisprudencia, de manera extensiva. No se pueden poner tantas trabas que desnaturalicen el principio vertebrador.

De hecho, en nuestro Ordenamiento Jurídico, con la reforma de la Ley de Crédito inmobiliario, se ha ampliado el párrafo segundo del art. 83 y ya se da cabida a este principio de manera extensiva y se dice, claramente, que la falta de transparencia implica necesariamente la nulidad como consecuencia jurídica.

No podemos permitir espacios de impunidad; si reconocemos que ha habido quebranto de la transparencia, no es aceptable que quede sin sanción ni consecuencias.

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