Postura del TJUE de gastos, comisión de apertura y prescripción
Marina Mullor 5 comentarios

El informe de la Comisión Europea sobre las cuestiones prejudiciales relacionadas con los gastos hipotecarios y comisión de apertura nos permite pronosticar cómo plantear una demanda de gastos hipotecarios 2020, además de la reclamación de la comisión de apertura, a la espera de que se pronuncie el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE).

Actualización de 16 de julio de 2020: publicada sentencia del TJUE, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19. Criterio de la justicia europea en relación a los gastos hipotecarios, a la comisión de apertura y a las costas judiciales.

El Juzgado de 1ª Instancia nº 17 de Palma de Mallorca y el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 6 de Ceuta plantearon al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, con arreglo al artículo 267 del TFUE, dos cuestiones prejudiciales registradas bajo la numeración C-224/19 y C-259/19, coincidiendo en gran medida en la batalla de cuestiones que plantean al Tribunal.

Por su parte, El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha dictado el 16 de julio de 2020 sentencia respecto a los gastos hipotecarios y la comisión de apertura, dando así respuesta a las cuestiones prejudiciales planteadas por el Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Palma de Mallorca, Asunto C-224/19 y por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Ceuta, Asunto C-259/19.

En un breve resumen la Comisión constata que las preguntas 1) a 6) ambas inclusive del asunto C-224/19, así como las dos preguntas formuladas en el asunto C-259/19 tienen por objeto la cláusula relativa a la imposición de gastos de constitución y cancelación de hipoteca.

En segundo lugar, la Comisión constata que las preguntas 7) a 11), ambas inclusive, del asunto C-224/19 tienen por objeto la cláusula de comisión de gastos de apertura y por finalidad, principalmente, averiguar el alcance, contenido y efectos de la obligación de transparencia contenida en el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 en relación con el posible análisis de abusividad de la misma, a la vista, en particular, de la no transposición de dicho precepto en el ordenamiento jurídico español.

Por último, a juicio de la Comisión, las preguntas 12) y 13) del asunto C-224/19 relativas, respectivamente, a la compatibilidad del régimen legal en condena en costas procesales en el ámbito de litigios con consumidores y a la compatibilidad del régimen de prescripción de las acciones resarcitorias derivadas de la declaración nulidad por abusiva de una cláusula contractual, pueden contestarse individualmente, a pesar de que su formulación- en particular, la de la pregunta 12)- pueda ser aclarada.

Cláusula de gastos hipotecarios

Sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020

«…el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, en caso de nulidad de una cláusula contractual abusiva que impone al consumidor el pago de la totalidad de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca, el juez nacional niegue al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de esta cláusula, salvo que las disposiciones de Derecho nacional aplicables en defecto de tal cláusula impongan al consumidor el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos.»

El Fallo del TJUE expone lo siguiente:

En cuanto al abono de la totalidad de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca al consumidor, se devolverán la totalidad de los mismos al consumidor, salvo que las disposiciones de Derecho nacional aplicables en defecto de tal cláusula impongan al consumidor el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos.

Con dicho pronunciamiento a los gastos que ya se procedía a la devolución en nuestro país hay que añadir los gastos de gestoría y tasación, quedando excluido el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

Informe de la Comisión

Respecto a las preguntas 1 a 6:

La Comisión parte por recordarnos que los jueces nacionales están obligados a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma.

En este sentido, la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de una derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva.

Coincide en que parece existir cierto consenso en que el contrato de préstamo hipotecario podría perfectamente subsistir sin la cláusula que impone la totalidad de los gastos de constitución, novación y cancelación al prestatario consumidor.

Por consiguiente en la medida en que la citada cláusula declarada abusiva comprende gastos de distinta índole, honorarios e impuestos, se hace necesario analizar de forma individual el contexto jurídico de cada concepto para determinar si la jurisprudencia nacional objetos de las cuestiones prejudiciales procede efectivamente a una suerte de moderación o integración de la cláusula nula- lo cual sería incompatible con la Directiva 93/13- o si, por el contrario, mediante la misma, el Tribunal Supremo está explicando cuál es la situación jurídica de cada uno de los conceptos que integran la cláusula, por aplicación de disposiciones legales imperativas en defecto de acuerdo entre las partes.

Bajo este último criterio analicemos cada uno de los gastos:

a) Gastos de notario:

Al existir normativas específica dentro de nuestro ordenamiento jurídico respecto al criterio de imposición de los gastos notariales, La Comisión deduce que el reparto de dicho gasto entre ambas partes por igual no se debe tanto a una moderación de la cláusula como a la interpretación y aplicación de la normativa notarial al contrato controvertido en defecto de pacto entre las partes; por lo tanto, la Comisión opina que en la medida en que la distribución de los gastos notariales obedece efectivamente a la interpretación y aplicación de una disposición legislativa, la jurisprudencia nacional que lleva a cabo dicha interpretación no es, en principio, incompatible con los artículos 6, apartado 1 y 7, apartado 1 de la Directiva 93/13.

b) Registro de la propiedad:

La Comisión sigue el mismo razonamiento que para los gastos notariales al existir normativa específica en nuestro ordenamiento jurídico, con lo cual concluye que no supone una moderación o integración de la cláusula, quedando la imputación de dicho gastos de idéntica manera al criterio del Tribunal Supremo: «Los derechos del registrador se pagarán por aquel o aquellos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho».

La inscripción como tal de la garantía hipotecaria favorece a la entidad prestamista, con lo que dicho gastos será asumido por la entidad bancaria pero la Comisión nos recuerda que por aplicación estricta de las mismas disposiciones legales, el concepto de «interesado» para el caso de cancelación de garantía hipotecaria será el propio prestatario consumidor, con lo que dichos gastos de cancelación correrían a su cargo.

c) Gastos hipotecarios de gestoría:

Aquí la Comisión se aparta completamente del criterio de nuestro Tribunal Supremo, dado que no viene atribuido por ninguna disposición legislativa aplicable en defecto de acuerdo entre las partes, por lo tanto la Comisión considera que si fue la entidad financiera quien impuso y designó un gestor profesional y atribuyó íntegramente la consumidor los gastos por dicho servicio, tal obligación proviene exclusivamente del pacto privado contenido en la cláusula controvertida. Por ello, una vez declarada nula la cláusula en cuestión y en ausencia de disposición legal que regula expresamente el contenido de dicho concepto, deben eliminarse ex tunc los efectos de dicha cláusula para el consumidor, procediendo la devolución o el resarcimiento a este de cualquier importe abonado por dicho concepto.

d) Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados:

La Comisión considera que el Tribunal Supremo se limita a aplicar las disposiciones legales vigentes relativas al impuesto, de aplicación imperativa, con lo que opina que no se está moderando ni integrando dicha cláusula declarada nula con lo que se mantiene el mismo criterio que el Tribunal Supremo, es decir, la totalidad para el prestatario consumidor.

e) Tasación:

Al igual que en la Gestoría, la Comisión considera que no existe disposición legislativa que imponga que el gasto de tasación en concreto deba recaer sobre el prestatario consumidor. Por tanto, no existiendo una obligación clara dimanante de una disposición legislativa nacional respecto de dicho concepto aplicable en defecto de pacto válido entre las partes, la Comisión opina que un criterio jurisprudencial por el cual el gasto de tasación del bien inmueble se atribuye íntegramente al consumidor a pesar de la nulidad de la cláusula supone, de facto, una subsanación de la misma por los jueces nacionales, lo cual es contrario a lo dispuesto por el artículo 6, apartado 1 de la Directiva 93/13 y por la reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia.

Así, una vez declarada la nulidad de la cláusula que impone una determinada tasación y traslada el gasto al consumidor, por abusiva, procede únicamente la remoción ex tunc de todos los efectos de la misma, con la devolución o resarcimiento al consumidor de todos los importes sufragados por virtud de la misma.

Comisión de apertura

TJUE

«…las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de «objeto principal del contrato» deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este. En cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato, con independencia de si el artículo 4, apartado 2, de esta Directiva ha sido transpuesto al ordenamiento jurídico de ese Estado miembro.»

«…una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente.»

En cuanto a la comisión de apertura, el TJUE nos recuerda que aunque esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este, con lo que los jueces nacionales estarán obligados a controlar el carácter claro y comprensible de la misma. Obligar al pago de dicha cláusula al consumidor puede causar un detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido.

El Juez nacional deberá valorar en cada caso si la cláusula de comisión de apertura era clara y comprensible y si realmente dicha comisión se correspondía con un servicio efectivamente prestado por la entidad bancaria.

Comisión Europea

Respecto a las preguntas 7 a 11:

En referencia al alcance, contenido y efectos de la obligación de transparencia contenida en el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 en relación con el posible análisis de abusividad de la misma, a la vista, en particular, de la no transposición de dicho precepto en el ordenamiento jurídico español, la Comisión considera que una disposición de esa trascendencia, debe ser objeto de una incorporación clara y explícita al Derecho nacional, no resultando posible ni conforme al Derecho de la Unión, una supuesta incorporación implícita.

Como consecuencia de la falta de incorporación del artículo 4, apartado 2 de la Directiva 93/13 al ordenamiento jurídico español, un órgano jurisdiccional nacional puede apreciar (y debe, en virtud de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia sobre el control o examen de oficio) apreciar en cualquier circunstancia, en el marco de un litigio relativo a un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, el carácter abusivo de una cláusula no negociada individualmente que se refiera al objeto principal del contrato, incluso en supuestos que esta cláusula cumpla con las exigencias de transparencia formal y material. Ahora bien, allí donde sea posible en términos jurídicos, el análisis del precio o del objeto del contrato debe adaptarse a su objeto, evitando interferir de manera indebida en el mecanismo de formación de precios en el mercado.

La Comisión indica que el contrato debe exponer de forma clara y comprensible no solo el importe de la controvertida comisión de apertura sino su funcionamiento y su relación con el resto del contrato y, en particular, con el precio.

La Comisión opina que la mera existencia de la Circular del Banco de España que señale los aspectos de cuándo se devenga la comisión de apertura y qué gastos engloba no garantiza, por sí sola, la transparencia de las cláusulas de comisión de apertura. La citada Circular no exime al profesional de su deber de información al consumidor derivado de la Directiva. Corresponderá por tanto al juez nacional valorar, a la luz de los elementos de hecho pertinentes (y en particular la publicidad y la información proporcionadas por el prestamista en el marco de la negociación de un contrato de préstamo) y a la vista del tipo de contrato de que se trataba si un consumidor normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz podía entender el coste económico, el contenido y funcionamiento concreto y la interacción de la cláusula estableciendo la comisión de apertura con el resto del clausulado del contrato (y en particular, con el precio del préstamo). Dicho examen deberá realizarse en relación con el momento de la celebración del contrato en cuestión.

Aspecto a destacar es que para la Comisión, incluso asumiendo que la comisión de apertura debe reputarse como un componente sustancial del precio del préstamo, al no haberse transpuesto el artículo 4, apartado 2 de la Directiva 93/13, nada impide que el juez nacional pueda examinar la abusividad de dicha cláusula a la luz de lo dispuesto en los artículos 3, apartado 1 y 4, apartado 1 de la Directiva. Es más, la Comisión mantiene que aun cuando formara parte del precio total del préstamo, en la medida en que dicha comisión es objeto de una cláusula diferenciada y con entidad propia dentro del contrato, esta puede y debe ser examinada de forma individual y diferenciada.

En este sentido incumbe únicamente a los jueces nacionales pronunciarse sobre la calificación concreta de la cláusula contractual específica en función de las circunstancias propias del caso, es decir, corresponderá a los jueces nacionales valorar si dicha cláusula genera un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes en detrimento de los consumidores y contrario a la buena fe.

La Comisión concluye que el juez nacional deberá analizar si cabría esperar razonablemente que un consumidor hubiera aceptado pagar el precio de la comisión de apertura en contraprestación por los servicios prestados o si, teniendo en cuenta la totalidad del precio del contrato, ese consumidor hubiera aceptado que parte del mismo respondiera a los servicios y conceptos cubiertos por la citada cláusula; opina que una intervención del juez nacional debería limitarse a aquellos casos en los que exista una desproporción manifiesta entre el montante de la comisión de apertura y los costes administrativos «liminares» a los que se refiere, o con respecto al coste total del contrato.

Prescripción

TJUE

Respecto al plazo de prescripción de los efectos restitutorios de la declaración de nulidad, no se opone a la existencia de dicho plazo, si bien, no establece de forma concreta los años de dicho plazo ni el día inicial de cómputo para el mismo, indicando únicamente que ni el momento en que ese plazo comienza a correr ni su duración hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar tal restitución.

Comisión Europea

Respecto a la pregunta 13:

En ella se procede a analizar la compatibilidad del régimen de prescripción de las acciones resarcitorias derivadas de la declaración nulidad por abusiva de una cláusula contractual.

La Comisión tiene muy claro su criterio al respecto: procede a fijar el dies a quo de la acción resarcitoria en el momento en que se declara la nulidad de la cláusula, disponiendo el consumidor de cinco años desde la fecha de dicha declaración para instar la restitución de las cantidades indebidamente pagadas. Desde el punto de vista de la Comisión, esta interpretación es la más coherente con la naturaleza accesoria o instrumental de la acción restitutoria respecto a la acción principal declarativa de la nulidad de la cláusula por abusiva, que se ha configurado como imprescriptible en el marco del Derecho español.

Costas

TJUE

En último lugar, respecto a las costas en este tipo de procedimientos, indica que se oponen a un régimen que permita que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función de las cantidades indebidamente pagadas que le son devueltas a raíz de la declaración de nulidad de la cláusula. Recordamos que recientemente el TEAC ha considerado que las costas pagadas el abogado y perito no suponen una ganancia patrimonial para el demandante.

Comisión Europea

Respecto a la pregunta 12:

La Comisión indica que los artículos 6, apartado 1 y 7, apartado 1 de la Directiva 93/13 no se oponen, en principio, a unas normas nacionales sobre costas procesales que, en términos generales, supedita la condena en costas al profesional a la estimación total de ambas demandas ejercitadas, una declarativa de nulidad de una cláusula abusiva y la otra accesoria resarcitoria de sus efectos, en la medida en que la aplicación de tales normas se haga de acuerdo con los principios de efectividad y equivalencia. Incumbe a los jueces nacionales interpretar y aplicar dichas normas de conformidad con los principios de efectividad y equivalencia.

Del TJUE depende el planteamiento de cualquier demanda de gastos hipotecarios 2020 y años futuros, con el permiso de la interpretación del Tribunal Supremo en los aspectos que Europa ha dejado abiertos.

— 5 Comments —

  1. Al reclamar a mi Banco los gastos de constitución de mi hipoteca, formalizada
    en Junio de 2008, me remite a que haga esta consulta al Banco de España «Conductq de Mercado y Reclamaciones » y esta Entidadme pide, para evacuar
    la consulta la Escritura de la Hipoteca.- He revisado la misma y en los apartados
    5 y 6 de la misma,DICE QUE LOS GASTOS SERÁN POR CUENTA DEL PRESTAMISMA
    Ahora como el criterio de la Unión Europea ES DISTINTO, QUISIERA me informaran de la Ley o norma que ACTUALMENTE ESTÁ EN VIGOR. y poder
    reclamar a mi Banco lo que legalmente me pertenece.

    • Apreciado Ángel,

      En España el criterio que se sigue en materia de gastos hipotecarios es el que estableció nuestro Tribunal Supremo en sus sentencias de enero de 2019.

      Una vez declarada la nulidad de la cláusula de gastos por abusividad al no superar el control de transparencia, debemos conocer las consecuencias económicas de dicha declaración que son las siguientes:

      Los únicos gastos que se pueden reclamar a día de hoy son:

      – La mitad de la factura del notario.
      – La mitad de la factura de la gestoría.
      – La totalidad de la factura del Registro de la Propiedad.

      Le dejo el siguiente enlace para que pueda profundizar sobre dicha cuestión https://futurlegal.com/2019/01/30/demanda-por-gastos-y-comision-de-apertura-en-2019/

      Hay una cuestión prejudicial elevada a Europa sobre materia de gastos hipotecarios y comisión de apertura, pero el Tribunal Europeo todavía no se ha pronunciado al respecto; únicamente tenemos el informe de la Comisión Europea, pero hay que esperar al pronunciamiento del Tribunal, por lo tanto, lo que actualmente está vigente en España es lo que le he especificado en los párrafos anteriores.

      Atentamente le saluda,

      Marina Mullor, abogada de Futur Legal.

  2. Hola,
    He leído en algunas páginas que había un plazo para reclamar los gastos de la hipoteca, fijado hasta el 23/12/19, es así?

    Saludos,

    • Apreciado Henry,

      La nulidad de dicha cláusula no está sometida a ningún plazo, si bien los efectos restitutorios de dicha declaración de nulidad sí pueden estar sometidos a plazo de prescripción, si bien la reciente sentencia del TJUE no especifica ni la duración del mismo ni el día de inicio de dicho cómputo, dejando a los jueces nacionales la interpretación del mismo

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